Qual a importância do consentimento médico para a caracterização do erro médico? Nenhuma.
Quais riscos devem ser informados no consentimento médico? Os típicos de um doente padrão.
Introdução: Objetivo e Âmbito do tema
O objetivo da publicação é esclarecer que o consentimento médico é uma estipulação legal adjecta ao contrato médico principal e que se caracteriza:
(a) para o médico, constitui uma obrigação acessória (informar o paciente esclarecidamente antes do acto médico);
(b) para o paciente, representa um direito público condicionado;
(c) influência sobre a prestação médica principal contratada (o acto médico);
(d) sujeição a regras de ónus de prova diferentes daqueles que regulam a obrigação principal (orientadas à natureza de meio ou de resultado do acto médico) e
(e) distinção do “erro médico” (relacionado com a observância da execução da obrigação principal às leges artis).
O que se tem em causa neste post não é a abordagem da ausência do consentimento médico (ou do consentimento ineficaz) como uma falta ética médica autónoma, mas sim a exploração da sua influência no âmbito da responsabilidade jurídica do médico perante os danos (patrimoniais e extrapatrimoniais) decorrentes da sua intervenção contaminada pela ausência de consentimento ou por consentimento inadequado do paciente (ou doente).
Verifica-se, de início, que a responsabilidade jurídica tem aqui um conceito estrito: é a responsabilidade contratual.
A nossa abordagem, portanto, parte do princípio de uma relação médica contratual, sujeita às regras do artigo 798.º e ss. do CC, conforme reiterados julgados do STJ e das Relações.
Usamos a expressão responsabilidade civil para designar, exclusivamente, a responsabilidade aquiliana ou extracontratual.
A nossa intenção é manter o rigor do CC, que trata da responsabilidade civil no Capítulo II, como a quinta fonte das obrigações, ao lado dos contratos (I), negócios unilaterais (II), gestão de negócios (III) e enriquecimento sem causa (IV).
A responsabilidade contratual, decorrente das relações negociais, é regulada pelo CC mais à frente, no Capítulo VIII, sob a rubrica cumprimento e não cumprimento das obrigações.
De certo, a responsabilidade civil tem uma acepção ampla e é correntemente usada para designar a responsabilidade contratual e extracontratual; todavia, não foi esse o desejo do legislador civil português. Optámos, então, por seguir a legislação civil portuguesa, que tratou do termo responsabilidade civil de forma estrita, cujo princípio é enunciado no artigo 483.º (Princípio geral) – 1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.
Oportunamente, faremos uma publicação sobre a responsabilidade civil médica, ou seja, fora do contexto contratual, além de uma publicação sobre a responsabilidade pública em direito médico, que é um tertium genus e envolve o Estado e, por consequência, não é regida diretamente pelo CC, e sim ao abrigo da Lei n.º 67/2007, de 31/12, que aprova o regime da responsabilidade civil e extracontratual do Estado e das demais entidades públicas.
1.1 “Erro” médico. Perspetiva do direito civil alemão (BGB)
Tendo em vista que trataremos da responsabilidade jurídica do médico no plano processual, com foco em como se comporta o ónus da prova sobre o erro médico quando há ausência ou deficiência de consentimento médico.
Importa, assim, distinguir o erro médico do consentimento médico. Vejamos
O consentimento médico é uma obrigação legal acessória ou adjeta ao contrato de prestação de serviços médicos. É como se o consentimento médico fosse uma cláusula oculta no contrato de prestação de serviços médicos.
Por sua vez, o erro médico é o nome que se dá, impropriamente, a qualquer má prática médica (que resulta em danos patrimoniais ou não patrimoniais). Erro médico é, assim, como se denomina (indevidamente) o ato médico que viola as leges artis.
Dizemos que a expressão “erro médico» é imprópria por causa do uso inadequado do verbete jurídico «erro».
Erro, tecnicamente, é um vício de vontade que compromete o negócio jurídico, conforme dispõe o art. 247.º e ss. CC.
Ora, é evidente que, ao desviar-se, por alguma imperícia, das regras da arte médica, o médico não está em erro, ou seja, não está “confuso” quanto à realidade médica. Por isso, o que, no jargão português (e alhures também!), se chama erro médico, mais seria falar-se em falha médica.
No Common Law, o uso de ‘medical malpractice’ mostra-se, por exemplo, mais apropriado para designar a ideia de que o médico, por incumprir a arte médica, causa dano.
No direito alemão, o BGB não utiliza o termo “erro” para definir a má prática médica.
O erro (Irrtum) é o termo técnico-jurídico exato para o estado subjetivo de falsa representação da realidade ou de engano na manifestação da vontade, o qual o BGB não emprega no direito contratual médico típico, justamente porque não há um “engano na manifestação da vontade” quando o médico comete uma falha. O problema, como bem percebe o legislador germânico, não reside na sua vontade, mas sim na sua intelectualidade ou na capacidade técnica do médico.
Na figura abaixo, mostramos uma comparação entre o direito civil português e o alemão quanto ao uso das palavras “erro” e “falha”.
No direito médico alemão, o termo técnico-jurídico para “erro médico” é Fehler, que constitui a categoria dogmática central da responsabilidade civil e contratual médica no BGB (§ 630h).
Com a incorporação da Lei dos Direitos dos Doentes (Patientenrechtegesetz) no BGB, a matéria passou a constar expressamente do contrato de prestação de serviços médicos (Behandlungsvertrag).
Para ilustrar, veja as seguintes situações. Se um cirurgião espera na sala de cirurgia o paciente X para uma intervenção cardíaca, mas é apresentado a ele o paciente Y como se fosse o X, ao abrir o peito do paciente Y, o cirurgião constata que não há problema coronário. Logo, o cirurgião incorreu em erro médico na intervenção física no tórax do paciente Y, pois enganou-se quanto à realidade (supunha ser X quem realmente é Y). Porém, se ao cirurgião é apresentado o paciente cardíaco certo (X) e, durante o acto médico, o cirurgião, sem perceber, causa uma lesão na estrutura do coração, tem-se a falha (Fehler) médica.
No Acórdão do P. n.º 18584/18.5T8LSB.L1-6 do Tribunal da Relação de Lisboa, o relator, juiz-desembargador Adeodato Brota, usou o termo acontecimento adverso (adverse event) para designar um dano físico ao paciente que não resulta de “erro médico”, ou seja, de violação das leges artis. No mesmo sentido: TRP, P. n.º 5152/10.9TBVNG.P1.
1.2. Consentimento informado: obrigação legal acessória ao contrato de prestação de serviços médicos
O consentimento médico é uma estipulação implicitamente inserida pela lei no contrato de prestação de serviços médicos, da qual resulta para o médico uma obrigação legal e um dever ético de informar, de forma esclarecida e prévia, o paciente (doente); por outro lado, o paciente é credor daquela prestação de informação, sem a qual o acto médico deixa de ser amparado por um contrato válido e converte-se em ato ilícito.
O erro médico é uma falha médica na execução da obrigação médica contratada; por exemplo, a execução de uma colonoscopia.
O consentimento informado inadequado (ou ausente) é uma falha médica no âmbito da obrigação legal secundária ao contrato de prestação de serviços médicos.
Por exemplo, há risco de lesão intestinal durante a colonoscopia. Se o paciente que se submeteu a esse exame deu o seu consentimento informado desse risco, o médico cumpriu a sua obrigação colateral de consentimento médico. Se ocorrer a lesão, o paciente precisa de provar que o médico não seguiu as regras da arte médica. Ou seja, o paciente assume o ónus da prova da existência de má prática médica.
Se o paciente não deu o consentimento informado do risco, então, o acto médico é ilícito, mesmo que da colonoscopia não resulte qualquer dano. O sucesso técnico total no cumprimento da obrigação principal não a legaliza. O ato médico é, em si mesmo, ilegal. Se houver algum efeito adverso, não é possível ao médico pretender provar que agiu dentro das regras técnicas e que o dano foi um acontecimento meramente adverso, porque o que se tem em causa é o desrespeito à vontade e à liberdade da pessoa do paciente.
Logo, fica claro que temos obrigações decorrentes de planos obrigacionais distintos e de fontes legais bem diferentes.
A obrigação de informar, i.e., o consentimento médico é quase absoluto, só havendo uma alternativa de excusa para o médico, como à frente indicamos. No exemplo, a realização da colonoscopia é a obrigação principal contratada. O consentimento médico informado dos seus riscos é a obrigação legal acessória, intrínseca ao contrato principal.
É possível haver falha médica na execução do serviço ou tratamento contratado, sem que tenha havido falha médica no consentimento médico, e vice-versa.
Daí, é indevido referir-se à falha médica no serviço contratado e à falha médica no consentimento médico como “erros médicos”, como se fossem sinónimos.
Nota-se, porém, que o incumprimento da obrigação de consentimento médico influencia a obrigação principal, tornando-a ilegal e, por isso, sujeitando o médico à responsabilidade civil prevista no artigo 483.º e ss. do CC, visto que o ato médico se converte em facto ilícito (mesmo que dentro das legis artis).
A recíproca, todavia, não é verdadeira.
O incumprimento da obrigação principal, i.e., a prática do ato médico ao arrepio das leges artis, não influi na obrigação acessória de consentimento médico; se a obrigação de consentimento médico foi devidamente cumprida, o incumprimento da obrigação do acto médico por alguma violação da técnica médica não faz do ato médico um facto ilícito, mas um incumprimento contratual sujeito às regras da responsabilidade contratual de incumprimento de obrigação dos artigo 798.º e ss. do CC.
2. A responsabilidade médica contratual na obrigação principal
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal é firme no sentido de que, nas acções que versam sobre violação de leges artis (“o erro médico”), a responsabilidade médica orienta-se pelo regime da responsabilidade contratual, por ser mais favorável ao paciente (consulte: arquivo de jurisprudência da Unidade de Assessoria aos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, Assessoria Cível).
Consequentemente, o ónus da prova recai sobre o médico, não sobre o paciente, de modo que cabe àquele demonstrar que agiu com a devida perícia, ou que não teve culpa. Estabelece o Código Civil Português: Artigo 799.º – (Presunção de culpa e apreciação desta) – 1. Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua. 2. A culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil.
Assim, ao aplicar o artigo 799.º do CC ao “erro médico”, enuncia que:
“Considerando a obrigação do médico uma obrigação de meios, sobre ele recai o ónus da prova de que agiu com a diligência e perícia devidas, e portanto sem culpa, se se quiser eximir à sua responsabilidade decorrente de incumprimento.” Revista n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1 – 6.ª Secção Silva Salazar (Relator) Nuno Cameira Salreta Pereira
2.1 Obrigação de meio e de resultado e obrigação de consentimento médico
Não é tarefa simples definir quando a prestação de serviços médicos se caracteriza como obrigação de meio, e não de resultado.
Essa distinção é fundamental para efeitos processuais, porque define a quem é atribuído o ónus da prova, se ao médico (quando a obrigação é de resultado) ou ao paciente (quando a obrigação é de meios).
O resultado danoso não é pressuposto da responsabilidade jurídica do médico, mas apenas um requisito da culpa, cuja caracterização depende da prova da violação das legis artis, no caso da obrigação de meios.
A jurisprudência modula o comportamento do ónus da prova em função da obrigação médica contratada, de acordo com as circunstâncias concretas.
Uma intervenção cirúrgica de fim estético é considerada uma obrigação de resultado. Por outro lado, nem sempre as intervenções curativas são genuinamente de meios, podendo ser mistas, de meios e de resultado ao mesmo tempo.
Por exemplo, em 26-04-2016, Revista n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1 – 6.ª Secção, Silva Salazar (Relator) , decidiu-se que: “Embora no contrato de prestação de serviços definido no art. 1154.º do CC se consagre a obrigação de uma das partes proporcionar à outra certo resultado, no contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos com colocação de prótese, o médico assume uma obrigação de resultado quanto à elaboração da prótese adequada à anatomia do paciente, e uma obrigação de meios quanto à aplicação da mesma no organismo do paciente segundo as leges artis.”
Em 23-03-2017, Revista n.º 296/07.7TBMCN.P1.S1 – 2.ª Secção, Tomé Gomes (Relator), julgou-se que “De um modo geral, tem-se entendido que o resultado correspondente ao fim visado pelo contrato de prestação de serviço de ato médico não se reconduz a uma obrigação de resultado, no sentido de garantir a cura do paciente, mas a uma obrigação de meios dirigida ao tratamento adequado da patologia em causa mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médicas (leges artis)”. No mesmo sentido, em 21-02-2019, Revista n.º 3784/15.8T8CSC.L1.S1 – 7.ª Secção, Oliveira Abreu (Relator) lemos em que: “No âmbito do contrato de prestação de serviços médicos, em geral, não recai sobre o médico o dever de promover a cura do doente com quem contrata ou a obrigação de lhe restituir a saúde, mas somente a obrigação de empreender todos os meios ajustados a conseguir tal resultado, considerando-se que a obrigação do médico é uma obrigação de meios, e não de resultado.”
Revelando, então, a necessidade de conhecimento das circunstâncias concretas para verificar se a obrigação médica (principal) contratada é de meio ou de resultado, de modo a definir sobre quem recai o ónus da prova, sobre o médico (na obrigação de resultado) ou sobre o paciente (na obrigação de meio), em 14-12-2021, Revista n.º 711/10.2TVPRT.P1.S1 – 1.ª Secção, Isaías Pádua (Relator), ficou decidido que “Em regra, a obrigação do médico é uma obrigação de meios, embora em casos muito particulares ou específicos possa transformar-se numa obrigação de resultado”. Nesse mesmo sentido: “A jurisprudência alerta para a necessidade de, em sede de qualificação da obrigação assumida pelo médico como de meios ou de resultado, se adotar uma aproximação casuística, que entre em linha de conta com a natureza e o objetivo do ato médico, qualificação que tem implicações quanto aos pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente em sede de repartição do ónus da prova”, em 18-01-2022, Revista n.º 19473/17.6T8LSB.L1.S1 – 1.ª Secção, Pedro Lima Gonçalves (Relator).
Importa, agora, firmar que a obrigação médica acessória de consentimento informado não tem relação com o cumprimento da obrigação principal e, portanto, para ela, não tem relevância a natureza da obrigação principal contratada, vale dizer, se ela é de meio ou de resultado.
A importância que a natureza da obrigação principal (de meio ou de resultado) representa para a definição do ónus da prova para a caracterização da responsabilidade subjetiva na execução do acto médico é irrelevante para a obrigação de consentimento médico.
O ónus da prova do cumprimento adequado da obrigação legal de consentimento informado médico é sempre do médico, pois visa a corrigir uma assimetria de informações, já que, na relação contratual, o médico tem conhecimentos que o paciente não domina sobre a ciência médica. Neste sentido, confira-se na Revista julgada em 18/01/2022, relator Pedro de Lima Gonçalves, P. n.º 19473/17.6T8LSB.L1.S1.
Não varia o ónus da prova na obrigação do consentimento médico informado, em função da natureza da obrigação principal. Ela é sempre uma obrigação do médico, e nunca do paciente.
2.2 Culpa
A responsabilidade do médico é sempre subjetiva na obrigação principal contratada. Nunca é objetiva, nem resulta da teoria do risco. Não cabe ao médico, ademais, a “prova de que não agiu sem culpa”, até porque não se pode provar o que não existe, ou seja, a prova de factos negativos (probatio diabolica).
O Supremo Tribunal de Justiça já decidiu que a culpa que na relação médico-contratual:
(…)
IV – De um modo geral, tem-se entendido que o resultado correspondente ao fim visado pelo contrato de prestação de serviço de ato médico não se reconduz a uma obrigação de resultado, no sentido de garantir a cura do paciente, mas a uma obrigação de meios dirigida ao tratamento adequado da patologia em causa mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médicas (leges artis).
V – Porém, casos há em que, tratando-se de ato médico com margem de risco ínfima, a obrigação pode assumir a natureza de obrigação de resultado.
VI – Para efeitos dessa qualificação, não se mostra curial adotar critérios apriorísticos em função da mera categorização do tipo de atividade médica, mas sim de forma casuística centrada no contexto e contornos de cada situação.
VII – Em sede de obrigações de meios, incumbe ao credor lesado (paciente), provar a falta de cumprimento do dever objetivo de diligência ou de cuidado, nomeadamente o requerido pelas leges artis, como pressuposto de ilicitude, recaindo, por seu turno, sobre o devedor o ónus de provar a inexigibilidade desse comportamento, a fim de ilidir a presunção da culpa, nos termos do art. 799.º do CC. (23-03-2017 Revista P. n.º 296/07.7TBMCN.P1.S1 – 2.ª Secção, relatora juíza conselheira Tomé Gomes)
A culpa presumida é de natureza relativa e está coordenada com a natureza da obrigação médica de meio ou de resultado.
Quando se caracteriza uma obrigação médica como de meio ou de resultado, todavia, é uma tarefa jurídica e que depende da situação concreta.
Neste sentido, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (29/03/2022, relatora Clara Sottomayor), no processo nº 640/13.8TVPRT.P2.S1, foi definido que “A qualificação de uma intervenção cirúrgica como obrigação de resultado ou obrigação de meios não cabe aos médicos ou aos relatórios periciais, pois trata-se de conceitos jurídicos, que dependem não só dos conhecimentos médicos adquiridos nos autos, mas também de juízos e ponderações de natureza social e moral, que só um tribunal está em condições de fazer. Para efeitos dessa qualificação, não devem ser adotados critérios apriorísticos em função da mera categorização do tipo de atividade médica, mas uma análise casuística centrada no contexto e contornos de cada situação”.
Mais especificamente: “a responsabilidade médica (…) por violação das leges artis tem lugar quando, por indesculpável falta de cuidado, o médico deixe de aplicar os conhecimentos científicos e os procedimentos técnicos que, razoavelmente, face à sua formação e qualificação profissional, lhe eram de exigir: a violação do dever de cuidado pelo médico traduz-se precisamente na preterição das leges artis em matéria de execução da sua intervenção”, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de abril de 2016, proferido no âmbito do Processo n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1
Em sede de obrigação adjecta de consentimento informado, todavia, a responsabilidade do médico é avaliada objetivamente. Se não há consentimento ou se o consentimento é inadequado (ineficaz por não conter as informações necessárias à consciencialização do paciente ou doente sobre a situação concreta do tratamento ), não se cogita de culpa médica. A responsabilidade do médico é automaticamente deflagrada, como vimos, comprometendo a obrigação principal, que assim se converte em facto ilícito, e a regulação da responsabilidade passa a ser pelas regras da responsabilidade aquiliana (ou extracontratual), porque o contrato médico deixa de estar coberto pela exclusão de ilicitude da cláusula legal do consentimento.
2.3 Presunção de culpa relativizada no “erro” médico. Obrigação médica lateral
Como se tem apontado, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e dos Tribunais da Relação orienta-se no sentido de que, nas relações médicas contratuais, aplica-se o regime da responsabilidade contratual e, consequentemente, incide a regra do artigo 799.º, n.º 1, do CC: “Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.”
À primeira vista, a incidência daquela regra pode dar a impressão de que, sendo insatisfatório o resultado da cura médica, ou ocorrendo, no decurso do ato médico, um dano, caberá ao médico provar que não agiu com culpa. Não é esse o sentido, ou não há essa simplicidade na interpretação majoritária da jurisprudência.
De regra, o entendimento é que a presunção de culpa, ou o ónus de que não agiu com culpa, só se impõe ao médico depois de o paciente, o doente ou a sua família demonstrar que o médico não agiu de acordo com os ditames das artes médicas. Ou seja, não é em função simplesmente do resultado insatisfatório, mas em função do resultado insatisfatório em conexão com algum elemento (ainda que indiciário) de que houve violação das legis artis. Esse entendimento é espelhado por esse julgamento da Relação do Porto, relatora Teresa Pinto da Silva, em 2025-06-26, P. n.º 3846/19.2T8AVR.P1: “IV – Só depois de demonstrada a violação das leges artis pelo paciente é que opera a presunção de culpa a que se reporta o artigo 799º, do Código Civil, pois o que aí se presume é a culpa do incumprimento ou cumprimento defeituoso e não o incumprimento ou o cumprimento defeituoso em si mesmo. Operando a presunção de culpa, cabe ao médico demonstrar a conformidade entre a sua conduta efetivamente observada e a atuação que lhe era exigível.”
A jurisprudência é, por vezes, movediça.
A sensibilidade do julgador à luz dos factos dá àquela interpretação nuances mais humanitárias para o paciente, como se verifica, por exemplo, no julgado do Tribunal da Relação de Lisboa, P. n.º 1384/08.8TVLSB.L1-7, no qual a relatora, juíza desembargadora Maria do Rosário Morgado, em sessão de 09/03/2010, definiu uma interpretação que parte de um princípio de hipossuficiência do paciente: ” 1. Por força do contrato de prestação de serviços, o médico obriga-se a prestar ao doente a assistência médica necessária, empregando os conhecimentos e técnicas disponíveis, respeitando as leges artis, tendo em vista tratar (curar) o doente e diminuir-lhe o sofrimento. Além disso, o médico, está ainda obrigado a vigiar/acompanhar o doente, no pós-operatório, prestando-lhe todos os cuidados que o seu estado exija, bem como todas as informações sobre o seu estado de saúde. 2. Ainda que se entenda que a obrigação a que o médico está adstrito é uma obrigação de meios, tendo presente a especial dignidade dos interesses afectados pelo (in)cumprimento, o desequilíbrio (estrutural) da relação estabelecida entre o médico e o doente, a particular dificuldade na efectivação da tutela de tais interesses, à luz das preocupações crescentes do legislador de favorecimento dos lesados, enquanto parte contratual mais débil, impende sobre o prestador de serviços médicos uma presunção de culpa, que lhe cumpre elidir, se pretender furtar-se à obrigação de indemnizar, por falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso (nos termos gerias da responsabilidade contratual, como decorre do art. 799º, nº 1, do CC). 3. Consequentemente, o ónus da prova da diligência recairá sobre o médico, cabendo ao lesado fazer prova da existência do vínculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou do seu cumprimento defeituoso.”
Verifica-se, assim, que, no terreno da interpretação do direito sobre os factos da obrigação principal do ato médico, a questão da caracterização de culpa e do ónus da prova não tem o mesmo grau de certeza que se encontra no plano da obrigação secundária da obrigação de consentimento médico, na qual é sempre ónus do médico provar o seu cumprimento e adequação.
De qualquer maneira, não existe uma fórmula legal estática para equacionar a culpa e o ónus da prova na obrigação médica principal que, por vezes, acaba sendo influenciada pela chamdaa obrigação médica lateral, a qual se encontra definida, por exemplo, como “(…) A essas obrigações típicas de e na realização do acto médico acresce, em razão de um dever lateral de conduta abrigado nas obrigações secundárias em relação ao cumprimento da prestação principal, ainda que dela se autonomize, imposto pela boa fé objectiva e pela lealdade e confiança que dela derivam para tutela e protecção das posições jurídicas das partes (art. 762.º, n.º 2, do CC), a obrigação de protecção e conservação da integridade física e saúde do paciente (em ultima ratio, a própria vida), que, pela natureza personalista do contrato demandante do serviço médico, não pode deixar de integrar o respectivo âmbito de obrigações exigíveis na esfera de protecção do contrato, no interesse de prevenir consequências indesejáveis decorrentes da prossecução do seu fim e da relação intersubjectiva estabelecida; a lesão da pessoa tutelada – o paciente – deve considerar-se ilícito na forma de violação contratual (positiva, enquanto defeito de cumprimento), resultante do dever de cuidado necessário para evitar esse dano pessoal, susceptível de ser desencadeado pela actividade que a parte devedora está obrigada a executar ou legitimada para realizar contratualmente.”, na revista P. n.º 765/16.8T8AVR.P1.S1, de 12/15/2020, juiz conselheiro Ricardo Costa.
Considera-se a obrigação de consentimento médico como uma obrigação lateral? O juiz desembargador José Arcanjo, no Acórdão de 2014-11-11 (Processo n.º 308/09.0TBCBR.C1), apoiando-se na doutrina, entende que sim, nos seguintes termos: “E o “cumprimento” referido no art. 800 nº1 do CC, vai para além da mera execução da prestação a que o devedor se vinculou, abrangendo os deveres laterais de conduta que integram a relação obrigacional complexa, onde se incluem os deveres de protecção e de informação (cf., Carneiro da Frada, Contrato e Deveres de Protecção, pág.209 e segs.).”
Penso que a obrigação principal do ato médico envolve obrigações secundárias (laterais) que, todavia, diferem do consentimento médico, o qual exige informações prévias necessárias à formação do contrato e à válida manifestação de vontade, ao passo que outros compromissos éticos e até informativos, no curso da obrigação, não se mostram coincidentes com as informações que caracterizam a obrigação acessória do consentimento médico.
Enfim, o já citado acórdão, tirado da revista, de 12/15/2020, P. n.º 765/16.8T8AVR.P1.S1, do juiz conselheiro Ricardo Costa, 12-15-2020, traz factos que revelam o mais alto grau de incerteza jurídica sobre o tema da culpa no contrato médico, tornando-se, por vezes, um julgamento ordálico para os litigantes.
Naquele caso, tratou-se de um acontecimento surpreendente. A obrigação médica principal consistia na “prática de acto médico cirúrgico (“extracção de pólipo intestinal”)”, no curso da qual ocorreu uma inesperada explosão no canal anal da paciente. A mulher sustentou que “nas intervenções cirúrgicas realizadas no canal anal deve ser considerada a possibilidade dos gases entrarem em contacto com o electrocutor, provocando explosão. E que (o médico) não adoptou qualquer procedimento com vista a evitar tal contacto que, a ter sido utilizado, teria evitado a explosão e que não actuou com os cuidados a que, como médico, estava obrigado e de que era capaz.”
Fez parte do debate a discussão, portanto,“(…) se se mostra conveniente ou adequado para as finalidades da intervenção em causa (electro-coagulação de um pólipo hemorroidário) a realização de procedimentos prévios de preparação, designadamente, jejum e limpeza da parte distal do intestino”.
A respeito da aplicação do direito aos factos, a revista dava-se pelo facto de o médico pretender ver revertida a condenação imposta pelo Tribunal da Relação, que tinha reconhecido a sua culpa por considerar previsível a explosão e omissa a conduta médica por não adotar os cuidados necessários para a evitar (limpeza do canal anal). A esse propósito, o relator sustentou que “o infeliz e dramático resultado lesivo não se registou por ausência de um procedimento que as leges artis impusessem ou obrigassem (dever de cuidado), de forma a imputá-lo ao médico enquanto responsabilidade no círculo de riscos inerente a este preciso e concreto acto médico-cirúrgico executado no contrato não cumprido. Ocorreu – no plano da “particular constituição e fisiologia” do doente – por circunstância de verificação “anormal e não usual”, após uma acção biológica endógena ocorrida no organismo do paciente durante a intervenção, sem relação de necessidade e de probabilidade com a intervenção e a sua preparação – cfr., em especial, factos provados 32. e 33. (“A limpeza de parte distal do intestino (recto) não impede que os gases [responsáveis pela explosão no canal anal: facto provado 26.] provenham de zonas mais a montante.”]. E, assim, geradora, para o médico, da perda do domínio da situação prevista e à interrupção, devida a facto do próprio lesado paciente, do nexo causal de imputação do dano ao acto médico e ao seu círculo de risco”.
O julgamento da revista, por maioria, repristinou a improcedência prolatada pela sentença, reconhecendo que aquela explosão, e os danos causados, não podiam ser imputados a erro médico por omissão das cautelas devidas.
Em entendimento diametralmente oposto, o voto dissidente posicionou-se dizendo que: “(…) não posso deixar de referir um aspecto que me parece essencial: não encontro fundamento para a afirmação de que a preparação (limpeza) da intervenção médica aqui discutida não fosse exigível ou, pelo menos, aconselhável, por adequada a prevenir um risco que, não sendo usual, poderia ocorrer. Com efeito, apenas se provou que a mesma não é feita habitualmente, o que se justificaria por a limpeza do canal anal (rectal) não impedir que os gases provenham de zona mais a montante. O que me parece é que essa razão não é determinante, já que não exclui que a limpeza dessa zona mais a montante (colon) não pudesse eliminar a presença de gases. A meu ver, se existe o risco de o evento danoso se produzir – como o próprio réu admitiu (arts 41 e 42 da contestação) e a Relação confirmou ao excluir que fosse imprevisível –, como veio efectivamente a verificar-se, não concebo que se sujeite o paciente a esse risco, sem se adoptarem medidas adequadas a evitá-lo. Em suma, entendo que se verificam todos os pressupostos da responsabilidade – o facto voluntário, a ilicitude (violação da integridade física da autora), a culpa (por não terem sido adoptados os cuidados necessários para evitar a ocorrência do evento danoso), o nexo de causalidade (a intervenção foi condição do dano, não tendo concorrido para este qualquer circunstância estranha e extraordinária) e, evidentemente, o dano – pelo que, aderindo aos respectivos fundamentos, confirmaria o acórdão recorrido.”
A grande questão de importância para o nosso estudo da obrigação de consentimento médico é que a revista analisou o facto de que o risco de explosão não foi esclarecido à paciente previamente; a esse respeito, porém, prevaleceu o entendimento esposado pela seguradora interveniente, na direção de que a conduta médica não se tornou facto ilícito por inadequação (ou insuficiência) da informação, sob o pressuposto de que “informações prestadas para um consentimento livre e esclarecido não implicam que se transmita ao paciente o conjunto de riscos ou efeitos adversos que não sejam típicos – conhecidos e previsíveis –, graves e – ainda –, a não ser que sejam sérios e graves, de forte grau de improbabilidadede ocorrência (em esp., v. os arts. 157º do CPenal; arts. 44º, 2 e 5, e 50º, 1 e 2, do Código Deontológico da Ordem dos Médicos; Norma n.º 15/2013 da Direcção-Geral de Saúde, de 3/10/2013, actualizada em 4/11/2015, ponto 4., als. e), f), g)[47])[48] – v. factos provados 12., 13., 20. e 22.”.
2.4 O risco médico. Partilha de responsabilidade e consentimento informado
Existem muitas atividades de risco. Uma delas é a do médico. Tivemos um exemplo disso no caso acima referido.
Daí, a pergunta que necessita de uma resposta que vale ouro:
“Quem suporta o risco da atividade médica, independentemente da falha, isto é, do dano resultante de violação das leges artis? O paciente!”
Fazendo uma comparação com o transporte aéreo.
Historicamente, o risco do ar foi, em todas as legislações do mundo, partilhado entre o transportador aéreo e o passageiro, sob o pressuposto de que voar é arriscado e de que o passageiro que embarca numa aeronave, sabendo disso, não pode ser reparado, caso sobrevenha um acidente aéreo, sem a sua parcela de “culpa”; afinal, livremente, aceitou o risco do voo, de modo que a indenização decorrente pelo acidente aéreo é limitada a certos valores internacionalmente fixados pelo direito internacional privado.
Esse princípio de partilha de responsabilidade visava também a não afastar empreendedores do transporte aéreo no início do século XX, tempos que chamamos de “primórdios da aviação”, quando, realmente, era arriscado voar — realidade totalmente diferente atualmente —, mas que, nem por isso, abandonou a teoria do risco aéreo, que persiste nas relações de transporte internacional.
No caso da atividade médica, a solução do partilhamento de responsabilidade por “acidentes médicos” (o acontecimento adverso citado acima) resulta, justamente do pacto adjecto do consentimento médico, legalmente exigido nos contratos médicos, pelo qual o paciente (ou doente) tem a consciencialização do ato médico que contrata e, principalmente, a liberdade de decidir se aceita o risco envolvido em maior ou menor grau, com efeitos menos ou mais sérios na sua saúde ou vida.
O conceito de contrato médico no direito civil alemão permite-nos visualizar com clareza a obrigação principal do médico (o tratamento) e a sua obrigação acessória de informar o doente e de agir apenas com o seu consentimento informado.
Artigo 630.º-a
Deveres contratuais típicos do contrato de tratamento médico
(1) Pelo contrato de tratamento médico, a parte que assume a prestação de tratamento médico a um paciente (prestador do tratamento) obriga-se a realizar o tratamento prometido, e a outra parte (paciente) obriga-se a pagar a remuneração acordada, salvo se um terceiro estiver obrigado a efetuar o pagamento.
(2) Salvo acordo em contrário, o tratamento deve ser realizado de acordo com os padrões médicos geralmente reconhecidos (legis artis) e vigentes no momento da sua realização.
Estes são os aspetos da obrigação principal e os relativos às leges artis. Quando o paciente dá o consentimento informado, ele concorda com o tratamento, tendo conhecimento dos riscos, que o paciente (doente) assume com o médico.
Neste ponto, verificamos a importância do consentimento devidamente formalizado, documentado por escrito e assinado pelo doente, no qual se explicam, com clareza e de modo direto, os riscos inerentes à intervenção médica que podem ocorrer no seu caso, sem que haja erro nas leges artis.
O Supremo Tribunal de Justiça já consolidou que (Processo n.º1263/06.3TVPRT.P1.S1):
(…)
III – O consentimento do paciente é um dos requisitos da licitude da atividade médica (atigos 5.º da CEDHBioMed e 3.º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) e tem que ser livre e esclarecido para gozar de eficácia: se o consentimento não existe ou é ineficaz, a atuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados da intervenção não autorizada.
Ao longo do Século XX, a ética médica abandonou progressivamente o paternalismo hipocrático, para respeitar a autonomia do paciente. Ao nível do direito, afirmou-se o dever de o profissional de saúde prestar informações com vista a permitir a autodeterminação da pessoa, que tem o direito a consentir ou a recusar a intervenção proposta. Estes direitos foram consagrados a nível do direito internacional dos direitos humanos, do direito penal, direito civil e em legislação específica da área da saúde vindo, finalmente, a ser acolhido pela jurisprudência, inclusive pelo Supremo Truibunal de Justiça português em 2015.
2.5 Riscos típicos e atípicos: O doente médio
Quais riscos do acto médico devem constar no consentimento médico para que, caso se concretizem, o resultado danoso possa ser caracterizado como acontecimento adverso e, por isso, ficar fora do âmbito da responsabilidade do médico?
3. Influência do consentimento médico na responsabilidade médica pela obrigação principal
A emissão adequada do consentimento informado do paciente certamente não afasta a responsabilidade jurídica do médico por falha nas leges artis, nem exclui a aplicação do artigo 799.º, n.º 1, do CC, caso o médico cometa violação das leges artis. Porém, é um mecanismo de proteção do médico. Por isso, deve merecer a sua maior atenção.
Se não houver consentimento médico ou se este for ineficaz, como já demonstramos, a responsabilidade jurídico-obrigacional (artigo 799.º e ss. do CC) torna-se responsabilidade civil (extracontratual ou aquiliana) nos termos do artigo 483.º e ss. do CC.
O contrato médico torna-se ilegal e, assim, ilícito o ato médico, porque a estipulação legal do consentimento médico, inexistente ou inválida, deixará de produzir os efeitos do artigo 340.º CC, isto é, de excluir os efeitos ilegais do acto médico lesivo. Logo, inevitavelmente, o médico terá responsabilidade jurídica, a não ser que ele prove que incide no caso n.º 3 do artigo 340.º:
“Tem-se por consentida a lesão, quando esta se deu no interesse do lesado e de acordo com a sua vontade presumível.”
Se o médico não puder provar o n.º 3 do artigo 340.º, além da responsabilidade civil (artigo 483.º e ss. do CC), também se sujeita o médico à responsabilidade criminal e disciplinar (ética).
João Vaz Rodrigues cita, no seu “Consentimento Informado para o Acto Médico no Ordenamento Jurídico Português (elementos para o estudo da manifestação de vontade do paciente)”, Coimbra Editora, 2001, p. 13, logo na introdução, um pensamento atribuído a Jean Louis Foure, A Alma do Cirurgião, 1929, ond esse afirma que:
“Eu penso que há até o direito de se operar sempre, até contra a vontade do paciente. Penso e tenho-o feito. Nestas conjunturas,a vontade do cirurgião deve prevalecer sobre a vontade do enfermo que, por ignorância, não pode apreciar a gravidade da recusa. Basta proceder às claras e em frente de testemunhas. Por duas vezes no hospital fiz adormecer doentes contra a sua vontade, mantidos à força pelos seus vizinhos válidos. Operei-os e salvei-os. Foram mais tarde eles próprios os primeiros a agradecer a minha violência; e o caso se repetisse, oporia sempre à obstinada recusa igual constrangimento”.
Evidentemente, essa ordem de pensamento é ilegal nos dias de hoje. Não atenderia à exigência do caso n.º 3 do artigo 340.º o argumento de que o acto médico foi para o próprio bem do paciente. O acto médico, nas condições descritas, é ilegal. E àquela natureza de ideia, responde o Supremo Tribunal de Justiça Português (Revista, P. 1263/06.3TVPRT.P1.S1, Relatora Maria Clara Sottomayor), 02/06/2016:
“O consentimento do paciente é um dos requisitos da licitude da atividade médica (atigos 5.º da CEDHBioMed e 3.º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) e tem que ser livre e esclarecido para gozar de eficácia: se o consentimento não existe ou é ineficaz, a atuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados da intervenção não autorizada.”
Em outras palavras, sem consentimento ou com consentimento ineficiente, o acto médico é, a priori, ilegal e o médico é juridicamente responsável por indemnizar todos os danos patrimoniais e não patrimoniais ao doente ou paciente e/ou à sua família.
Não se discute, nem no consentimento ineficaz, nem na ausência de consentimento, se houve ou não violação das leges artis pelo resultado danoso. O resultado danoso é irremediavelmente ilícito.
O defeito do consentimento contamina o acto médico, de tal forma que o resultado danoso, de forma objetiva, determina a responsabilidade jurídica do médico.
Neste caso, a responsabilidade deixa de ser contratual (obrigacional) e torna-se extracontratual (civil), e a questão do afastamento da responsabilidade do médico fica totalmente limitada e dependente da já citada excludente de ilicitude legal prevista no n.º 3 do artigo 340.º, a qual é restritiva, pois dispensa o consentimento da pessoa, o que é excepcionalíssimo, por exemplo, fora do contexto de uma pessoa socorrida em circunstâncias de um acidente viário, atentado etc.
Enfim, embora conduzam à mesma consequência, ilegalidade do ato médico e responsabilidade civil do médico, existe uma grande diferença de densidade no desvalor entre ausência de consentimento médico e consentimento médico ineficaz, percial ou inapropriado.
Conclusão
O consentimento médico, que é um pacto adjecto ao contrato de prestação de serviços médicos e cujo efeito é excluir a ilegalidade do acto médico, objecto da obrigação principal, produz efeitos diretamente na obrigação principal. Trata-se de uma obrigação médica acessória, não lateral.
Se não houver consentimento informado ou se o consentimento informado for inidôneo, o ato médico é ilegal, injurídico, a responsabilidade é extracontratual e a obrigação jurídica de indemnização depende de um único caminho de isenção para o médico, prevista no n.º 3 do artigo 340.º. Não existe espaço para outra discussão, i.e., sobre erro médico ou ónus da prova, o que equivale a dizer que não é admissível a prova da inexistência de ofensa às leges artis para que o médico não tenha responsabilidade jurídica reconhecida. E isto porque o que está em causa é o desrespeito à integridade física da pessoa.
Um caso concreto ilustra bem o que queremos dizer.
Trata-se de uma cirurgia oftalmológica a laser para corrigir a miopia e abandonar o uso de óculos ou de lentes de contacto.
No P. 711/10.2TVPRT.P1, do Tribunal da Relação do Porto, de 05/13/2021, da relatoria do juiz desembargador Aristides Rodrigues de Almeida, um advogado processou a clínica e o médico que realizou uma cirurgia de correção de miopia com utilização da técnica “Lasik”, pela qual pediu a devolução dos valores pagos mais danos patrimonias e não patrimoniais a liquidar, além de “condenação dos réus no pagamento de todas as despesas a suportar com tratamentos médicos e cirúrgicos [incluindo deslocação e estadia] que, futuramente, com o avanço da ciência, possam ser executados para minimizar a incapacidade visual de que o autor ficou afectado), alegando que o médico “transmitiu-lhe que ele iria abandonar de forma definitiva o uso de auxiliares de visão, mas nada lhe transmitido sobre os riscos e possíveis efeitos secundários da intervenção.”
De fato, após a cirurgia, o autor “sentia enevoada a visão do olho direito intervencionado”, tendo descoberto depois que aquela técnica cirúrgica não era apropriada para si e, assim, afirmou que os “ médicos não lhe revelaram adequadamente todas as informações sobre os efeitos secundários resultantes da cirurgia realizada. O autor só aceitou submeter-se às diversas intervenções porque não foi informado dos efeitos colaterais irreversíveis e não corrigíveis do Lasik. Se conhecesse todos os efeitos secundários do Lasik, especialmente a falta de estudos a longo prazo e a possibilidade de danos irreversíveis e não corrigíveis, nunca teria sido operado.”
Os réus contestaram alegando que “prestaram ao autor todos os esclarecimentos solicitados por este sobre aos efeitos potenciais (principais e secundários) da intervenção, designadamente da possibilidade de não ser atingido o resultado pelo autor pretendido”. Um dos réus afirmou que teria “assumido apenas a obrigação de actuar com a diligência e saber necessários com vista a um resultado possível ou provável, e cuja não verificação poderá ter resultado da decisão do autor em cessar o tratamento.”
Em 1ª instância, a ação foi julgada integralmente improcedente, porque não havia prova de que houve violação das leges artis pelo médico.
Assim, o autor recorreu ao Tribunal da Relação do Porto, onde, então, em síntese, as questões a decidir foram “se houve violação do dever de informação para a obtenção do consentimento informado e, na afirmativa, que danos são indemnizáveis e em que medida”.
No Acórdão, foi detalhado que ficaram provados os seguintes factos: 87- A realização de intervenção cirúrgica com utilização da técnica “Lasik” pode causar no paciente os seguintes efeitos, pelo menos, independentemente dos concretos meios empregues e da concreta prestação do médico oftalmologista: a. Hipocorrecção ou hipercorrecção; b. Astigmatismo irregular; c. Perda de acuidade visual corrigida; d. Diminuição da visão nocturna, halos, clarões e starbusts; e. Diminuição do contraste visual; f. Crescimento epitelial sob o “flap”; g. Infecção e ulceração do “flap”; h. Infecções oculares; i. Síndrome de olhos secos; j. Sensibilidade à luz; k. Regressão da acuidade visual; l. Regressão do resultado com a idade; m. As imperfeições refractivas (miopia, astigmatismo e hipermetropia) que o paciente apresenta podem não ser corrigidas de forma total.
O Acórdão também regista que ficaram provadas diversas colateralidades da cirurgia que, efectivamente, interferem na visão do autor: “88- Actualmente, o autor apresenta:
a. Astigmatismo irregular da córnea do olho direito;
b. Anisometropia (decorrente da grande diferença entre o erro refractivo dos 2 olhos, causador de diferenças entre a percepção do tamanho e nitidez, e sobrecarregando o cérebro, daí decorrendo sintomas como cefaleia, fotofobia, prurido, etc);
c. Visão bilateral apenas com o uso de lente de contacto no olho esquerdo. Na impossibilidade de uso de lente (por inflamação ou cansaço) o autor perde a visão biocular, tendo de recorrer a óculos no olho esquerdo e colocar uma pala no olho direito;
d. Aniseiconia (disparidade do tamanho da imagem fornecida pelos 2 olhos); e. Problemas na visão ao perto, no olho tratado, quando não utiliza lente de contacto no olho esquerdo;
f. Noção alterada e oscilante das distâncias e da orientação físico-espacial, quando não utiliza lente de contacto no olho esquerdo; g. Surgimento de células epiteliais por baixo da córnea do olho direito, com o esclarecimento que tal não interfere com a visão do autor; h. Acuidade visual de 9/10, no olho direito, com correcção óptica (-0.25-0.50×10), constatada em Setembro de 2016. 89- Actualmente, o autor queixa-se de: a. Blur matinal no olho direito (olho nublado ao acordar durante pelo menos 1 hora); b. Halos, starbusts e clarões perturbadores da visão nocturna, designadamente na condução, na visualização de imagens da televisão, no uso de computador – em todas as situações de baixa luminosidade ou em que o objecto a visualizar possua iluminação própria; c. Sensibilidade extrema à luz no olho direito.
O julgamento do Tribunal da Relação reverteu o entendimento da sentença, e importa sublinhar que os juízes-desembargadores fizeram uma distinção muito importante, segundo a qual o erro médico, isto é, a violação das leges artis, não se confunde com a violação do dever de informação como fundamento de uma ação declarativa condenatória.
O acórdão ancorou a reversão do julgamento de primeira instância na análise de apenas um dos fundamentos da acção, precisamente aquele que o recurso levou para o tribunal da relação, ou seja, não a questão de violação das leges artis, de resto, provada inexistente, mas o da violação do dever de informação, já que o autor, ao recorrer, não recorreu também da rejeição do fundamento de violação da leges artis.
Assim, o Acórdão dispôs que:
“Para ser juridicamente válido e gerar o efeito de tornar não ilícita a intervenção, o consentimento da pessoa para que seja realizado no seu corpo um determinado acto médico de diagnóstico, tratamento, cura ou melhoria da saúde em geral (física ou estética, corporal ou psíquica) necessita de ser livre e esclarecido ou informado, o que exige que a pessoa receba de quem vai realizar esse acto informação adequada à tomada de decisão, e que “este volume de informação (rectius, a densidade do dever de informação) depende sempre do caso concreto, relevando para o efeito os pormenores da situação e as características particulares do paciente e da relação médico-paciente”.
Mais adiante, o Acórdão dispõe que os réus não apresentaram prova de que o autor deu consentimento informado para a cirurgia, já que não foi informado dos efeitos secundários:
“Não tendo feito isso, as intervenções que realizou não foram afinal validamente consentidas pelo doente por ausência de consentimento livre e informado.”
Por isso, concluiu-se que “os actos médicos praticados pelos réus consubstanciaram a prática de actos ilícitos por estarem desprovidos do necessário consentimento informado do autor”.
Verifica-se, portanto, que são autónomas as obrigações médicas na prestação principal de realizar a cirurgia de correção de miopia, a qual não se comprovou que violou as leges artis, e a obrigação acessória de consentimento médico, a qual, não sendo implementada, tornou ilegal o acto médico.
No julgamento do caso da cirurgia correctiva da miopia, o Tribunal da Relação transmitiu a ideia de que o advogado não aceitou o risco das consequências adversas da cirurgia, relativamente às quais tinha de ter sido apropriada e previamente informado, de modo que o seu consentimento à cirurgia fosse consciente.
Em outras palavras, a falta de consentimento adequado suprimiu do paciente a possibilidade de uma chance de decisão, justamente, a de não correr risco, como o próprio autor da ação esclarece que, se soubesse que ficaria com aquelas colateralidades, não teria feito a cirurgia; logo, o médico e a clínica tornaram-se responsáveis, ainda que os efeitos negativos tenham sido caracterizados como acontecimentos adversos (adverse events) na primeira instância (dos quais trataram os processos n.º 18584/18.5T8LSB.L1-6 do Tribunal da Relação de Lisboa, relator juiz-desembargador Adeodato Brota (e ainda pelo TRP, no [P. n.º 5152/10.9TBVNG.P1]).
A responsabilidade decorrente da estipulação legal do consentimento informado é, assim, de grande importância no contrato médico.
