1. Introdução
Depois do exame da natureza do consentimento médico, temos o seguinte conceito de consentimento médico:
“É uma estipulação acessória (adjeta), compulsória, ou uma obrigação legal (ope legis) do médico, implícita no seu contrato de prestação de serviços, para a tutela da personalidade do paciente (art. 70.º do CC), pela qual, através de esclarecimentos médicos apropriados, o paciente (doente) tem consciência do risco do acto médico, assegura-se que há consentimento específico (art. 340.º do CC) do paciente limitando os direitos da personalidade (art. 81.º do CC), ”.
É uma estipulação acessória ou adjeta porque sua existência depende do contrato principal de prestação de serviços; é uma obrigação legal ou compulsória porque a prestação devida pelo médico (informação médica apropriada ao paciente ou doente) resultada da lei e é indisponível; a cláusula é implícita porque não precisa estar expressamente redigida, já que decorre da lei (ope legis); a obrigação tutela o direito da personalidade à medida que estabelece uma condição (de natureza resolutiva) de validade do acto médico, que será lícito se cumprir a prestação de informação ao paciente para que ele possa emitir seu consentimento esclarecido.
No presente post, nosso objetivo é fazer algumas considerações úteis sobre risco e consentimento informado.
Uma observação a ser feita é que o contrato médico não é, tecnicamente, considerado um contrato de risco. Todavia, a construção da teoria da natureza das prestações de meio e de fim acabam por trazer à natureza daquele contrato, assim como à de outros, um aspecto de aleatoriedade na execução da obrigação do contratado.
Por isso, o risco é tratado aqui como elemento da natureza do ato médico, mas não é expressamente previsto na lei. Porém, risco, acto médico e consentimento são três elementos conjugados na responsabilidade médica por danos sofridos por pacientes, segundo a unânime construção jurisprudencial de todos os tribunais da relação e do Supremo Tribunal de Justiça (Processo: 26936/15.6T8PRT.P2.S2).
No Código Civil alemão, que é um paradigma de legislação médica, o risco é integrado à cláusula de consentimento esclarecido:
Section 630e
Obligations to provide information
(1) The treating party is obliged to inform the patient of the entirety of all circumstances that are relevant to consent. This includes in particular the nature, extent, implementation, anticipated consequences and risks involved in the measure, as well as its necessity, urgency, suitability and prospects for success with regard to the diagnosis or the therapy. Alternatives to the measure also are to be indicated in providing the information if several methods that are medically indicated and customary in like measure may place strain on the patient to significantly different degrees or entail significantly different risks or chances of recovery.
O risco em causa, portanto, não diz respeito diretamente à obtenção do resultado desejado (por exemplo, a cura) pelo ato médico contratado, mas à superveniência do dano inerente à prestação médica, ainda que realizada dentro das leges artis. Esse risco deve ser do paciente, porque ele é o principal interessado; todavia, é do médico o ónus de informar o paciente e obter o consentimento dele, sob pena de o risco passar a ser dele, do médico, que se torna, então, automaticamente e objetivamente responsável.
2. Aleatoriedade (risco) e a estipulação legal do consentimento informado
Inobstante não seja a prestação médica no contrato principal tecnicamente caracterizada pela doutrina civil como aleatória, a jurisprudência portuguesa reconhece a existência de uma álea que torna o resultado do acto médico sujeito a incerteza de facto, não só na atividade curativa, como também na diagnóstica.
Assim, embora o risco não esgote a necessidade do consentimento médico prévio, nem seja a ratio essendi da estipulação de consentimento informado, empiricamente, o risco do resultado do ato médico é, na prática da jurisprudência, o ator principal da responsabilidade jurídica do médico.
Por certo, o consentimento médico não se destina a eliminar o risco, mas a transferir o risco do médico para o paciente, através do mecanismo da informação, que assegure ao paciente (doente) o direito de optar conscientemente por não correr o risco. Neste sentido, o STJ esclarece que:
“(…) constitui hoje entendimento incontroverso que sobre o médico recai um dever de informação e de obtenção de consentimento informado, sendo que o consentimento obtido só será válido se for livre e esclarecido. Dever que surge para neutralizar (ainda que sem eliminar) a assimetria de informação que tipicamente caracteriza a relação médico-paciente (cfr. Rute Teixeira Pedro, in “A responsabilidade civil do médico – Reflexões sobre a noção da perda de chance e a tutela do doente lesado – Centro de Direito Biomédico, número 15, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pág. 78.”), em Revista P n.º 711/10.2TVPRT.P1.S1 – 1.ª Secção Isaías Pádua (Relator), em 14-12-2021.
Como já dito, o erro, o consentimento e o risco são questões sempre presentes nos julgamentos do acto médico e da responsabilidade dele decorrente.
A conceção de que a obrigação do médico é de meio, não de resultado (com exceção de atos médicos estéticos) tem por objetivo obtemperar a comutatividade do contrato; logo, se existem fatores de risco inerentes à própria natureza da prestação médica contratada, que podem ser imprevisíveis e até superar a capacidade técnica do médico, a comutatividade da prestação médica fica comprometida e não pode ser equiparada a outros serviços.
Por isso, interessante o julgamento na Revista do P. 296/07.7TBMCN.P1.S1, 23/03/2017, juiz conselheiro Tomé Gomes, em que é relativizada a natureza de meio da prestação médica em razão do nível de risco:
“Porém, casos há em que, tratando-se de ato médico com margem de risco ínfima, a obrigação pode assumir a natureza de obrigação de resultado.” do STJ, (o Acórdão traz úteis conceitos de prestação de meio e de resultado com os respectivos efeitos no tema do ónus da prova).
É relevante apontar que, na prática médica, verificam-se situações em que a prestação do ato médico é, em parte, de resultado e, em parte, de meios, de acordo com entendimento esposado na Revista do P. n.º 136/12.5TVLSB.L1.S1 – 2.ª Secção Maria da Graça Trigo, Relatora:
“Embora no contrato de prestação de serviços definido no art. 1154.º do CC se consagre a obrigação de uma das partes proporcionar à outra certo resultado, no contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos com colocação de prótese, o médico assume uma obrigação de resultado quanto à elaboração da prótese adequada à anatomia do paciente, e uma obrigação de meios quanto à aplicação da mesma no organismo do paciente segundo as leges artis”.
Nessas situações, o consentimento médico deve ser prestado em atenção aos dois níveis de risco.
3. Informação médica de acordo com o risco
O risco – elemento inerente ao ato médico – não é constante ou permanente, mas variável conforme circunstâncias que vão desde razões ligadas ao estado de saúde do paciente/doente contratante até aspectos vertentes do próprio estado da arte médica, que também está em constante evolução, superando desafios e se deparando com outras dificuldades.
Por consequência, a informação médica que compõe o consentimento deve ser talhada de acordo com os riscos envolvidos.
Ainda que a ciência médica tenha alcançado avanços significativos, as doenças e enfermidades humanas, físicas e mentais, não estão estáticas; em face de diferentes complexidades da vida, também as enfermidades têm evoluído, de modo que permanece sempre uma incerteza na prestação médica, por exemplo, o chamado efeito iatrogénico, que designa qualquer alteração patológica, efeito adverso ou danos causados à saúde de um paciente como resultado direto de um tratamento médico. Como se sabe, a iatrogenia não é um efeito necessário do erro médico ou da violação das leges artis.
Para que o risco assumido pelo paciente/doente possa ter a eficácia de exclusão da responsabilidade do médico (que não viola a leges artis, apesar do dano ao paciente), isto é, para que o risco seja de facto transferido do médico para o doente pelo mecanismo do consentimento, o paciente precisa receber as informações concretas do risco, o que significa que não será valido o consentimento com base em informações médicas em termos gerais ou inespecíficos, quando as circunstâncias indicam fatores especiais que devem ser considerados no consentimento informado. Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça:
“(…) o conteúdo concreto do dever de informação de actos médicos a realizar não é sempre o mesmo, variando com as circunstâncias do caso.” (02-11-2017, Revista P n.º 23592/11.4T2SNT.L1.S1 – 7.ª Secção Maria dos Prazeres Beleza, Relatora);
E:
“Não pode partir-se de um ponto de referência abstrato, pois na decisão do caso deve ter-se em conta o perfil do paciente concreto. Pode, nesse sentido, dizer-se que a intensidade e a extensão dos deveres de informação do médico dependem das circunstâncias do caso concreto“ (08-09-2020, Revista P. n.º 148/14.4TVLSB.L1.S1 – 1.ª Secção Maria João Vaz Tomé Relatora)
Ainda:
“Tanto o dever de informação (a que está vinculado o médico, e que constitui um dos requisitos da licitude sua atividade) como o consentimento do paciente para prática do ato médico (que deve se livre e esclarecido, tendo por base essa informação que lhe é transmitida, sob pena da sua invalidade, salvo naquelas situações excecionais de urgência, em que estando perigosamente em causa a sua vida/saúde, o mesmo não possa ser obtido em tempo útil e se deverá então presumir) são de conteúdo elástico, devendo ser aferidos à luz das especificidades de cada caso concreto“, in Revista P. n.º 711/10.2TVPRT.P1.S1 – 1.ª Secção Isaías Pádua, Relator,em 14-12-2021).
Lê-se também no sentido da elasticidade do conteúdo da informação que autoriza o consentimento:
“Compreende-se a importância da informação, pois o consentimento do paciente (livre e esclarecido) é um dos requisitos da licitude da atividade médica, mas o seu conteúdo é “elástico” (Ac. do STJ de 9/10/2014, proc. nº 3925/07.9TVPRT).
4. Ónus médico
É do médico o ónus da prova do cumprimento adequado da obrigação acessória de informação ao paciente para o seu consentimento esclarecido.
Não existe dissensão jurisprudencial.
Foi assim que decidiu o STJ, na revista do P. n.º 359/10.1TVLSB.L1.S1, 02/12/2020, relatora juiza conselheira Maria Clara Sottomayor:
“III – Para apreciar as questões de direito a tratar, designadamente, o ónus da prova do consentimento informado e a extensão do dever de informação, é relevante a circunstância de se tratar de uma cirurgia estética, em que a intervenção não corresponde a uma necessidade terapêutica e a obrigação do médico é uma obrigação de resultado ou quase resultado. IV – A prova do consentimento informado, enquanto facto impeditivo do direito da autora (paciente), compete ao réu/recorrido (médico), nos termos do art. 342.º, n.º 2, do CC. V – Nas cirurgias estéticas, destinadas a melhorar a imagem de uma pessoa, os deveres de informação do médico são mais exigentes e rigorosos do que na cirurgia curativa ou assistencial e abrangem os riscos significativos e graves, mesmo que raros. O médico tem, assim, o dever de chamar a atenção dos pacientes para os prognósticos mais pessimistas de uma intervenção estética, ainda que pouco frequentes, mesmo que estes prognósticos possam funcionar como um desincentivo à intervenção. Este dever é tanto mais intenso quanto menor for a finalidade curativa.”
5. Incumprimento da obrigação de consentimento e inexistência de erro médico
As obrigações de consentimento informado e de acto médico (prestado de acordo com os cuidados apropriados, de acordo com as leges artis) são autônomas.
Por outro lado, embora seja a obrigação de consentimento médico acessória no direito substantivo, processualmente, o exame do cumprimento da obrigação de consentimento deve ser feito em primeiro plano, deixando a análise de erro médico (violação das leges artis) para um segundo momento. E isto porque, sendo o consentimento inválido ou ineficaz, o acto médico é ilícito ipso facto.
Sobre a autonomia das responsabilidades pelo incumprimento da obrigação acessória de consentimento médico e da obrigação principal de acto médico de acordo com as leges artis, decidiu recentemente o Tribunal da Relação de Évora, Acórdão de 2025-05-22 (Processo n.º 2656/18.9T8PTM.E2), de 22 de maio:
I – A responsabilidade civil por ato médico pode basear-se, não apenas na má prática médica por violação das leges artis, mas também na falta de consentimento informado por parte do paciente, ainda que não se tenha por verificada a existência de erro médico;
No julgamento do Tribunal da Relação de Lisboa, a questão das autonomias das responsabilidades é enfrentada com mais detalhes: “O S.T.J., no seu Ac. de 03.04.2008, Proc. n.º 08A183 (Fonseca Ramos), delimitou assim o conceito de ato médico: «acto executado por um profissional de saúde que consiste numa avaliação diagnóstica, prognóstica ou de prescrição e execução de medidas terapêuticas»[37]. Roberto Pucella[38], citado por Nuno Manuel Pinto Oliveira[39] «descreve a responsabilidade civil dos médicos como uma responsabilidade situada entre dois pólos, entre os pólos da lesão da autonomia e da lesão da integridade, para distinguir duas grandes áreas da responsabilidade civil dos médicos; para distinguir a responsabilidade por defeito do consentimento e a responsabilidade por defeito do tratamento». Ainda segundo Nuno Manuel Pinto Oliveira, «como se afirma, p. ex., no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11 de Novembro de 2014 [Jorge Arcanjo], “a acção de responsabilidade civil médica pode fundar-se no erro médico e/ou na violação do consentimento informado”. Com o termo “violação do consentimento informado” pretende-se designar o defeito do consentimento e com o termo “erro médico”, concretizado na violação das leis da arte e da ciência médica, pretende-se designar o defeito do tratamento. A primeira, a responsabilidade pelo defeito do consentimento, teria como fim salvaguardar ou tutelar o bem jurídico autonomia — ou seja, tutelar o direito à autodeterminação nos cuidados de saúde — e a segunda, a responsabilidade pelo defeito de tratamento teria como fim tutelar os bens jurídicos vida e saúde do paciente. Ora o primeiro tipo de dificuldades causado pela responsabilidade civil dos médicos prende-se com a distinção entre a tipicidade e a ilicitude na responsabilidade médica por defeitos do consentimento; o segundo tipo de dificuldades, com a distinção entre a tipicidade, a ilicitude e a culpa na responsabilidade médica por defeitos do tratamento»” – Acordão de 2025-02-18 (Processo nº 743/19.5T8LSB.L2-7), de 18 de fevereiro.
Ainda, no Acórdão 711/10.2TVPRT.P1 do Tribunal da Relação do Porto, houve condenação, em grau de recurso, pela ineficácia do consentimento, não obstante a improcedência por incorrência de erro por violação de leges artis.
Porém, há cumulação de responsabilidades se houve erro médico e consentimento médico ineficaz, como se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Proc. 17587/16.9T8LSB.L1-8.
5.1 Consentimento ineficaz e erro médico e autonomização de causas de pedir
Na formulação da petição inicial, verifica-se que “a causa de pedir constitui o acto ou facto jurídico, simples ou complexo, de que deriva o direito que se invoca ou no qual assenta o direito invocado pelo autor e que este pretende fazer valer na acção proposta” (TRL – 4379/22.5T8ALM.L1-6). Por consequência, em vista da autonomização das causas de pedir, o erro médico e a ausência de consentimento eficaz podem ser aduzidos como factos jurídicos distintos, cumulados, para a condenação civil.
Assim, os factos genéticos ou matriciais que constituem as causas geradoras do núcleo essencial do direito invocado (a responsabilidade jurídica do médico) descrevem duas situações distintas que se cumulam autonomamente como causas de responsabilização. O erro médico (a violação das leges artis) é analisado independentemente do consentimento médico. O resultado danoso, portanto, pode ter nexo causal, indistintamente, com o erro médico (incumprimento da obrigação principal contratada), com o incumprimento da obrigação legal acessória de consentimento médico ou com ambos.
O Acórdão na Revista P. n.º 23592/114T2SNT.L1.S1), de 02/11/2017, da juíza conselheira Maria dos Prazeres Beleza, em uma ação em que ambos os fundamentos foram apresentados autonomamente, o erro médico e a falta de consentimento médico, orientou-se pela causa de pedir do segundo: “Quer a lei portuguesa (cfr., em especial, os arts. 70.º, 81.º e 540.º do CC, bem como o art. 157.º do CP ou o n.º 11 do art. 135.º do Estatuto da Ordem dos Médicos), quer diversos instrumentos internacionais (cfr. o art. 5.º da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina – Convenção de Oviedo) exigem, como regra e como condição da licitude de uma ingerência médica na integridade física dos pacientes – por exemplo, através de uma cirurgia, como no caso presente – que estes consintam nessa ingerência; e que o consentimento seja prestado na posse das informações relevantes sobre o acto a realizar, tendo em conta as concretas circunstâncias do caso, sob pena de não poder valer como consentimento legitimador da intervenção. IV – Estando em causa uma cirurgia de extracção de um siso incluso efectuada numa clínica dentária (1.ª ré) por um médico estomatologista (2.º réu), por conta desta e seu sóciogerente, era exigível ao 2.º réu que desse a conhecer à autora que a extracção a realizar, ainda que efectuada com observância de todas as leges artis, podia provocar a lesão do nervo lingual – como provocou – e quais as consequências possíveis de tal lesão. V – Em primeiro lugar, porque a obrigação de informação do acto médico a realizar, não só resulta da lei, mas também decorre especificamente do contrato celebrado, como dever acessório do dever principal, que, no caso, era o de realizar a cirurgia de extracção de um siso incluso; em segundo lugar, porque as concretas circunstâncias da realização da extracção (não se tratou de uma cirurgia realizada em situação de urgência, tendo sido agendada com tempo suficiente para a autora ponderar as vantagens e os riscos da extracção) e da pessoa da autora (paciente do 2.º réu há bastante tempo e com uma profissão fisicamente exigente) justificam que se inclua no dever de informação o risco de lesão do nervo lingual e a ocorrência das consequências dessa lesão, sendo certo que o conteúdo concreto do dever de informação de actos médicos a realizar não é sempre o mesmo, variando com as circunstâncias do caso. VI – Muito embora, naturalisticamente, não tenha sido a falta de informação que provocou “a lesão do nervo lingual direito” e demais danos que vêm provados, nem se tenha provado que a autora só aceitou submeter-se à intervenção porque não foi devidamente informada quanto aos respectivos riscos, porque, se tivesse sido, não a teria aceitado, a perspectiva jurídica correcta para avaliar da existência do direito a uma indemnização, no caso concreto, é antes a de determinar se deve ser ressarcido o concreto dano consistente na perda da oportunidade de decidir correr o risco da lesão do nervo e das suas consequências. VII – Tal perda de oportunidade, em si mesma, enquanto dano causado pela falta de informação devida é, em abstracto, susceptível de ser indemnizada, tendo a sua protecção como sustentação material o direito à integridade física e ao livre desenvolvimento da personalidade (arts. 25.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1, da CRP e art. 70.º, n.º 1, do CC), incluindo-se no seu conteúdo, nomeadamente, o poder do titular de decidir em que agressões à sua integridade física consente, assim afastando a ilicitude das intervenções consentidas (cfr. n.º 2 do art. 70.º e art. 81.º do CC). VIII – Nesta perspectiva, tendo ficado provado que: “Os RR. nunca informaram a A. da existência de algum risco na cirurgia a realizar, fosse ao nível de lesão de algum nervo ou qualquer outra, nem sequer mencionaram à A. que fosse uma cirurgia, uma extracção especialmente complicada”, está ostensivamente demonstrado o concreto nexo de causalidade naturalístico, questionado pelos recorrentes, e preenchido o requisito da causalidade adequada (art. 563.º do CC).”
Assim, provando-se que a violação da integridade física ocorreu durante e por causa da execução do contrato de serviço médico, é de convocar duas ordens de indagação logicamente sucessivas. Primeiro, se o dano foi causado por erro médico (violação das leges artis). Se a resposta for negativa, ou seja, se o evento danoso decorreu de risco não imputável ao médico, a segunda questão é se o paciente aceitou aquele risco, o que depende de como o médico cumpriu a obrigação de consentimento.
O julgamento da Revista P. n.º 23592/114T2SNT.L1.S1 esclarece a ideia de que o consentimento informado do paciente opera no contrato principal de prestação de serviços médicos (artigos 1154.º e 1156.º do CC) como condição resolutiva legal, semelhante às condições do art. 270.º do CC, à medida que a legalidade da limitação voluntária (art. 81.º do CC) dos direitos da personalidade do paciente ou doente (tomador de serviços) se resolve pelo advento do evento futuro e incerto consistente em sofrer o paciente um dano físico que não lhe foi informado no consentimento médico.
Trata-se, então, de um “dever lateral de preservação da integridade física e corporal, por cumprimento de dever imposto por lei relativo a direito absoluto com eficácia erga omnes (v. arts. 25.º, n.º 1, da CRP, e 70.º, n.º 1, do CC)”, em 15-12-2020, P. Revista n.º 765/16.8T8AVR.P1.S1 – 6.ª Secção Ricardo Costa, Relator.
6. Informação médica para o consentimento e informação médica na obrigação principal: Wrongful actions
Por vezes, verifica-se que a informação médica não é de interesse dos direitos da personalidade do paciente, isto é, relacionada à cláusula de consentimento, mas é objeto da própria obrigação principal da prestação de serviços do médico contratado. Ou seja, o dever de informação pode ser uma obrigação principal, não acessória de consentimento médico.
A prestação médica tem relevância informativa na contratação de serviços de diagnóstico, por exemplo, quando o serviço médico consiste na interpretação de imagens e de informações técnicas para o paciente.
Um caso concreto muito ilustrativo dessa diferença é a contratação de serviço de diagnóstico médico, na qual o profissional é incumbido pela paciente grávida, por exemplo, nas primeiras semanas da incipiente gestação, de lhe informar sobre a saúde do feto, ainda dentro do período legal de exercício do direito ao aborto eugénico. Nessa situação, a informação diagnóstica errada à gestante, por exemplo, o médico assegura que a saúde do feto corre normalmente quando, na realidade, logo depois, apura-se o contrário e após o período de exercício do direito de aborto.
É um erro de informação do médico, mas no âmbito da sua obrigação de leges artis.
Neste julgamento do STJ, P. 9434/06.6TBMTS.P1.S1, 7ª Secção, Revista negada, 01/17/2023, consta no Acórdão que “o acordo havido entre a Autora e os Réus com vista à efectivação dos exames neonatais, consistentes nas duas ecografias estabelecidas como obrigatórias no protocolo da Direcção Geral de Saúde, configura uma obrigação de meios, pois tais exames destinavam-se, primacialmente, à identificação, determinação e informação de eventuais distúrbios e malformações do feto.”
Quando o médico interpreta erradamente as imagens, aquele profissional fornece informações distorcidas à gestante, levando-a a erro, comprometendo a assistência à sua gestação; em consequência, a mulher sofre um erro médico, consistente numa representação equivocada da realidade, in casu, imagiológica, decorrente das ecografias que lhe foram efectuadas.
A gestante, naquele julgamento, acabou por seguir com uma gravidez que levou ao nascimento do filho com diversas malformações congénitas: “A conduta dos Réus ao fornecerem à Autora uma «falsa» representação da realidade fetal, através dos resultados dos exames ecográficos que lhe foram feitos, contribuíram e foram decisivos para que a mesma, de forma descansada e segura, pensando que tudo corria dentro da normalidade, levasse a sua gravidez até ao termo”, foi como decidiu o STJ, reconhecendo direitos decorrentes de uma wrongful birth action (diferente da wrongful life action, que seria atentatória dos direitos constitucionais humanos resguardados na C. da Rep. Portuguesa. No processo, consta que “sindroma polimalformativo às 38 semanas de gestação, designadamente sem mãos nem braços, deformação dos pés, da língua, do nariz, das orelhas, da mandíbula e do céu da boca. Durante a gravidez, a mulher realizou as ecografias obstétricas medicamente previstas para gravidez, onde foi sempre assistida pelo médico, que elaborou os relatórios correspondentes às ecografias realizadas. À medida que os exames eram efectuados e visualizados, pelo médico sempre foi dito e mostrado à gestante que o bebé era perfeitamente normal. Porém, incorreu em manifesto e grosseiro erro de apreciação e diagnóstico.”, pontuou a relatora juíza conselheira Ana Paula Boularot.
Neste julgamento do STJ, P. 9434/06.6TBMTS.P1.S1, 7ª Secção, Revista negada, 01/17/2023, o tribunal considerou que houve violação da leges artis pelo médico.
O exemplo, ao mesmo tempo em que permite distinguir que o direito à informação pode estar ligado, diferentemente, à prestação médica contratada ou à estipulação legal do consentimento esclarecido, também revela toda a amplitude que o direito biológico envolve, pois, afinal, o feto tinha uma doença congénita, que o acometeria independente do médico diagnostica-la ou não, de modo que o seu erro de diagnóstico só poderia levar à conclusão de que o direito subjetivo lesado teria sido ou o da gestante abortar a gravidez no período legal, ou o da criança que nasceu a não ter nascido para viver naquelas condições infelizes.
Alegou-se da parte autora que “Nos autos não é a vida, em si mesma, que consubstancia o dano, mas sim a vida com deficiência. O dano invocado pelo autor centra-se, não na discussão, como refere ARAÚJO (1999: 96), de “saber se há um limite (e onde está) para lá do qual a vida perde de tal modo o sentido que a sua ocorrência é um dano para quem a experimenta”, mas apenas e tão-somente na necessidade de responsabilizar o profissional negligente que ilegitimamente se substituiu aos pais na tomada de uma decisão que só a eles pertence (CARDOSO CORREIA, 2007: 106). Neste sentido, o acórdão do tribunal de 2.ª instância holandês no célebre caso Kelly Molenaar”. (GN)
O STJ manteve as condenações proferidas pelos tribunais ordinários, seguindo a linha de que houve violação das leges artis.
Todavia, noutro caso muito semelhante anterior, o Tribunal da Relação de Lisboa, no P. n.º 57/11.9TVLSB.L1-7, 04/29/2014, o juiz desembargador Roque Nogueira extraiu um entendimento diverso dos factos: “No caso de wrongful birth, o dano sofrido pela (gestante) não se traduz na impossibilidade de efectuar um aborto, mas sim na impossibilidade de fazer essa escolha, ponderadas todas as informações relevantes. Ou seja, o dano não reside na impossibilidade de decidir em determinado sentido, mas na impossibilidade de decidir de forma livre e esclarecida, independentemente de qual teria sido o sentido da decisão.”
7. Conclusão
O consentimento médico representa uma obrigação médica, tanto legal quanto ética, e não constitutiva de suas leges artis.
Desde que a estipulação legal do consentimento médico influi na obrigação principal contratada e consistente no ato médico, o consentimento médico requer consideração diferenciada, porque, como se viu, mesmo que não haja erro médico, a ineficácia do consentimento tornará o ato médico ilegal e o sujeitará à responsabilidade jurídica, de modo que a obrigação de consentimento médico põe a perder a própria atividade médica diagnóstica ou curativa, caso sobrevenha danos, mesmo se não imputáveis à sua culpa.
A obrigação de consentimento médico se constitui de informações específicas e concretas para a situação do paciente, ao qual elas devem ser ajustadas, sob pena de serem inválidas.
O risco da atividade médica deve ter especial consideração nas informações médicas, mesmo quando aquele é mínimo, de modo a preservar o direito do paciente de escolha e ou assunção do risco.
Finalmente, sempre é do médico o ónus da prova da existência do consentimento e do respetivo conteúdo.
