Introdução
Neste post, vamos apresentar uma abordagem técnica para diferenciar, teoricamente, os institutos processuais das providências cautelares da produção antecipada de prova, com o objetivo de esclarecer o uso prático dessas providências. Ao final, vamos analisar alguns acórdãos relevantes sobre esses temas.
Como veremos, a visão distorcida da produção antecipada de prova resulta da sua semelhança técnica com a providência cautelar antecipada de prova (que é uma providência cautelar não especificada), semelhança essa que se torna ainda maior quando constatamos que, processualmente, coexistem os requisitos de urgência e de plausibilidade do direito. Esta coexistência representa o auge da semelhança entre estes dois institutos e uma fonte fértil de confusão entre si.
No panorama processual, a antecipação de prova e a providência cautelar situam-se em pontos distintos. A primeira está prevista na instrução do processo, ao passo que a segunda se insere nos procedimentos cautelares (Título IV). Conceitualmente, então, a distinção é simples: a antecipação de prova é um instituto ligado à instrução dos processos em geral (inclusive dos procedimentos cautelares); a providência cautelar, por seu turno, é uma ação (acessória) que não existe ao lado da ação declarativa e executiva (art. 10.º), mas atrás delas.
No Cód. de Proc. Civil português, a antecipação de prova está prevista no Título V, onde é preceituada pelo artigo 419.º:
Artigo 419.ºProdução antecipada de provaHavendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de perícia ou inspeção, pode o depoimento, a perícia ou a inspeção realizar-se antecipadamente e até antes de ser proposta a ação.
Artigo 420.ºForma da antecipação da prova1 – O requerente da prova antecipada justifica sumariamente a necessidade da antecipação, menciona com precisão os factos sobre que há de recair e identifica as pessoas que hão de ser ouvidas, quando se trate de depoimento de parte ou de testemunhas.2 – Quando se requeira a diligência antes de a ação ser proposta, indica-se sucintamente o pedido e os fundamentos da demanda e identifica-se a pessoa contra quem se pretende fazer uso da prova, a fim de ela ser notificada pessoalmente para os efeitos do artigo 415.º; se esta não puder ser notificada, é notificado o Ministério Público, quando se trate de incertos ou de ausentes, ou um advogado nomeado pelo juiz, quando se trate de ausentes em parte certa.
Já a providência cautelar antecipada de prova é deduzida a partir do artigo 362.º, n.º 1, que trata do “âmbito das providências cautelares não especificadas”:
1 – Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado.
Formas de produção antecipada da prova
Da observação do artigo 420.º, percebemos que a antecipação de prova é um incidente (da instrução) quando requerida no curso da ação e uma diligência antecipada quando requerida antes da ação. Em outras palavras, no primeiro caso, antecipa-se a prova no curso do processo; no segundo, antecipa-se a prova para antes mesmo do ajuizamento da ação.
A diligência antecipada, por isso, não é uma ação; porém, o seu requerimento deve atender aos requisitos da petição inicial descritos no artigo 552.º, CPC.
Competência
No âmbito da disciplina da competência territorial, o artigo 78.º trata dos procedimentos cautelares e das diligências antecipadas, quando aquelas são requeridas antes do processo principal, i.e., preliminares ou antecedentes.
Artigo 78.ºProcedimentos cautelares e diligências antecipadas1 – Quanto a procedimentos cautelares e diligências anteriores à proposição da ação, observa-se o seguinte: a) O arresto e o arrolamento tanto podem ser requeridos no tribunal onde deva ser proposta a ação respetiva, como no do lugar onde os bens se encontrem ou, se houver bens em várias comarcas, no de qualquer destas; b) Para o embargo de obra nova é competente o tribunal do lugar da obra; c) Para os outros procedimentos cautelares é competente o tribunal em que deva ser proposta a ação respetiva; d) As diligências antecipadas de produção de prova são requeridas no tribunal do lugar em que hajam de efetuar-se.2 – O processo dos atos e diligências a que se refere o número anterior é apensado ao da ação respetiva, para o que deve ser remetido, quando se torne necessário, ao tribunal em que esta for proposta.
Diligências Antecipadas? Existem outras?
Incidente: Ambiguidade e Conceito
“II – Os incidentes são formas processuais secundárias que revestem o aspecto de episódios ou acidentes da lide, denominados no Código de Processo Civil como incidentes da instância, e alguns nele regulamentados. III – O incidente da instância apresenta as seguintes caracteristicas, embora nem todas se verifiquem simultaneamente, podendo faltar alguma; a) existência de uma questão pendente. b) carácter acessório ou secundário desta questão; em relação ao objecto da acção; c) acidente ou ocorrência anormal produzida no uso do processo principal; d) necessidade de formação dum processo distinto do processo da acção para a solução da ocorrência.”
Conceito de produção antecipada de prova
A produção antecipada da prova pode ser intraprocessual, constituindo um incidente de uma acção, ou extraprocessual, enquanto procedimento autónomo, tendo por objectivo, em qualquer um dos casos, garantir o direito à prova de factos relativos a um direito e destinando-se a possibilitar a constituição da prova antecipadamente. (GN) (1233/24.0T8CVL.C1 – Rel. LUÍS MIGUEL CALDAS)
Cautelaridade (conceito processual) e acautelação (gênero de categorias processuais)
Na teoria geral do processo, o conceito de cautelaridade liga-se à ideia de preservação, de urgência perante o tempo ou a demora, de cuidado em razão de circunstâncias humanas ou da natureza que podem prejudicar um direito substantivo ou processual, de modo que o direito processual permite que factos ou direitos sejam conservados ou antecipados. Não se trata de uma categoria processual, mas do caráter de certas categorias processuais.
Por vezes, na prática, generaliza-se uma confusão em torno da cautelaridade, já que esse conceito é equivocadamente reduzido e equiparado à categoria de providências cautelares.
No sistema processual português, a falta de perceção clara da diferença entre o conceito de cautelaridade e a categoria das providências cautelares gera perplexidade que obsta à plenitude da aplicação prática da diligência antecipatória de prova, que, como sabemos, não é uma providência cautelar, embora tenha cariz de cautelaridade.
Em sentido amplo, de modo a não confundir a cautelaridade (que é um conceito processual) com as providências cautelares (que são categorias processuais), podemos falar em acautelação como gênero, do qual as providências cautelares representam uma espécie (ou categoria), ao lado de outra, a produção antecipada de prova.
Em um giro de palavras, no processo civil português, providências cautelares e produção antecipada de prova são categorias (espécies) de acautelação, posto que comungam do conceito processual de cautelaridade, mas têm perfis e efeitos absolutamente inconfundíveis na prática forense.
Antecedência e ancilaridade
A antecedência e a antecipação são conceitos distintos.
Antecedência é o momentum em relação ao processo principal em que uma providência cautelar ou uma diligência de antecipação de prova pode ocorrer.
A antecipação antecedente é a que se instaura antes do processo principal ao qual se destina, enquanto a antecipação incidente ocorre no curso daquele processo. Igualmente, as providências cautelares também são exercidas naquele momentum. O artigo 364.º do CPC refere-se à cautelar preliminar (antecedente) no nº 2.
Sejam antecedentes incidentes, tanto as providências cautelares quanto a diligência de antecipação de prova compartilham de outra característica comum: a ancilaridade, que representa a natureza acessória ou auxiliar delas em relação a um processo principal.
Realmente, as providências cautelares e a antecipação de prova não existem no vácuo, mas estão a serviço de outra ação (dita principal) da qual dependem e à qual se destinam; porém, as providências cautelares e a diligência de produção antecipada de prova se relacionam de forma diferente com o respectivo (futuro processo principal). Enquanto a providência cautelar assegura o resultado prático da ação principal, a antecipação de prova garante uma prova para a ação principal; por isso, o escopo dessa é mais restrito.
Ainda, é mais profunda a relação da providência cautelar com a respectiva ação principal, ao passo que essa ligação é, no caso da diligência de antecipação de prova, mais superficial, tanto é que o proponente de uma diligência antecipada não tem o ônus de propor a ação principal, contrariamente ao que prevê a lei processual para o autor da providência cautelar preliminar (art. 369º, n.º 1); ademais, a diligência antecipada não está sujeita à caducidade, o que se verifica no caso da providência cautelar, conforme art. 373º, nº 1, a.
No caso da antecipação da prova, inobstante se exijam a seriedade dos factos[1], “Ao contrário do que acontece nos procedimentos cautelares não pressupõe o deferimento deste procedimento a alegação e demonstração da probabilidade séria da existência do direito (que para aqueles é exigida – vide artigo 368º do CPC), mas tão só do periculum in mora aferido pela prova que se pretende produzir” (TRP – P. 3710/20.2T8MTS-A.P1, Rel. Fátima Andrade).
Efeitos cautelares e efeitos antecipatórios
As providências cautelares são acautelatórias, não antecipatórias; todavia, podem ter efeitos cautelares e também efeitos antecipatórios, de acordo com a necessidade concreta dos fatos ou do direito a ser assegurado provisoriamente. Já a diligência antecipatória é antecipatória e seus efeitos são também antecipatórios. Todavia, uma providência cautelar antecipatória continua sendo diferente de uma diligência antecipatória, porque, inobstante a identidade de efeitos antecipatórios, isto é, que agem em função do tempo e dos prejuízos que a demora pode causar, trazendo para o presente o que, normalmente, só poderia ter lugar no futuro, os objetos da providência cautelar e da produção antecipada de prova não são os mesmos.
A antecipação, no sentido que lhe atribui o Código de Processo Civil no artigo 419.º, tem o efeito de fazer com que o ato de realização de uma prova seja adiantado, i.e., realizado antes do momento processual ordinário. Nesse caso, objeto de proteção é um direito processual (consistente em produzir uma prova necessária à garantia da defesa do direito substantivo), ou seja, não é o direito substantivo em si mesmo que é protegido, e sim a prova dele.
Diferentemente, quando o Código de Processo Civil, no seu artigo 362.º, admite que a providência cautelar pode ser antecipatória, essa antecipação (ou “transposição temporal” de uma situação de fato do futuro para o presente) tem por objeto o próprio direito substantivo, protegido para assegurar o resultado útil do processo. Essa diferença de objeto persiste, como veremos, mesmo quando a providência cautelar é antecipatória de prova.
Na realidade, a melhor maneira de se entender essa sutil diferença entre a providência cautelar antecipatória de prova e produção antecipada de prova é ter em mente que uma providência cautelar antecipatória de prova pode dar lugar a uma produção antecipada de prova, mas uma produção antecipada de prova jamais pode abrir espaço para uma providência cautelar antecipatória de prova, pela simples razão de que a primeira é uma ação e a segunda é um episódio da instrução da ação, de modo que essa pode estar naquela, mas a recíproca não é verdadeira.
Ação principal
Apesar de ser contrária à sua índole, uma diligência de antecipação de prova pode terminar sem que lhe sobrevenha a ação principal. Porém, tal ocorrência deve sempre ser considerada intercorrente, na medida em que não há direito à produção antecipada de prova sem que haja prognóstico [2] de ação principal e ausente a demonstração de que a prova corre risco. Tanto é que o art. 419.º exige que exista “justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil” a produção da prova (depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de perícia ou inspeção). Ou seja, o direito processual português, ao contrário, por exemplo, do direito processual brasileiro, exige que seja necessária a antecipação da prova, assim como estabelece que o proponente da diligência antecipada indique “sucintamente o pedido e os fundamentos” (art. 420.º) da futura demanda.
Como se sabe, no processo civil brasileiro, a produção antecipada da prova é disciplinada de forma bem mais ampla, não só em bases acautelatórias (art. 381, I), como também medida destinada à autocomposição (inc. II) e até como “experiência” (inc. III). No processo civil português, a produção antecipada de prova não tem essa amplitude, o que não significa, porém, que existam restrições à extensão, ao escopo ou à amplitude da prova a ser produzida na antecipação; vale dizer, na antecipação, a instrução pode exaurir os fatos sobre os quais recai, não se restringindo, portanto, ao que seria “urgente” e, por conseguinte, admitido pelo “justo receito”. Em outras palavras, admitida a produção antecipada de prova, a verificação dos factos por meio da perícia, da inspeção ou do depoimento será completa, exauriente.
Contraditório
Uma distinção relevante entre a providência cautelar antecipatória de prova e a diligência de antecipação de prova reside no contraditório. A antecipação de prova nunca é determinada sem prévio conhecimento e direito de oposição da pessoa em relação à qual pode ser usada, ao abrigo do artigo 415.º. Porém, tratando-se de providência cautelar antecipatória de prova, o tribunal pode dispensar o contraditório (art. 366.º).
Escopo
O âmbito da providência cautelar antecipatória de prova, mesmo que sob contraditório, é restrito aos fatos urgentes, não podendo se estender de modo a esgotar a prova, porque a providência cautelar é uma ação, não um meio de prova antecipado.
Casos concretos
Neste tópico, vamos apresentar alguns acórdãos sobre a diligência de antecipação de prova que ilustram importantes aspetos práticos daquele instituto processual.
1. Prova cautelar e prova antecipada
A providência cautelar não especificada antecipatória preliminarmente instaurada para conservação de prova é a irmã gémea da produção antecipada de prova antecedente. No acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa – P. 22031/21.7T8LSB-A.L1-2 – Rel. Pedro Martins, em julgamento de 03/10/2022 – a distinção entre aquelas duas categorias processuais revela-se com clareza. Essa foi a ementa:
1. Pode ser requerido um procedimento cautelar comum para preservar o estado de coisas – trabalhos realizados pela requerente – que terá de ser submetido a prova, de modo a possibilitar a produção antecipada de prova de pressupostos do direito de crédito ao pagamento dos trabalhos realizados. (GN)
2. Isto porque a produção antecipada de prova, sujeita a contraditório, daria conhecimento à requerida da pretensão da requerente e, com isso, a possibilidade de alterar aquele estado de coisas, impossibilitando ou dificultando em muito aquela produção da prova.
O acórdão trata de uma situação em que uma pessoa precisava, urgentemente, de assegurar que um estado de facto não fosse alterado pela parte contrária, que, inclusive, não poderia ter “tempo” para se opor à providência asseguradora, porque haveria o risco de que “desfizesse” o estado de facto e, assim, a prova do interesse unilateral da requerente da ação se perdesse completamente em seu prejuízo.
A situação concreta é que havia um contrato de empreitada entre a requerente e a requerida, a dona da obra. A requerente alegou, em síntese, que “com fundamento em incumprimento contratual, a requerida aplicou multas contratuais à requerente, tendo por fundamento, para além do mais, atrasos na obra que foram provocados pela própria requerida; em 11/08/2021, a requerida comunicou à requerente a resolução do contrato por incumprimento e, com fundamento nesse alegado incumprimento, pretende eximir-se a pagar o preço dos trabalhos executados; à data da propositura da providência cautelar de prova antecipada, encontram-se executados trabalhos contratuais que a requerida dona da obra se recusa a medir e/ou pagar no valor de milhares de euros; nesta data, encontram-se já em obra outras empresas a trabalhar directamente para a requerida e a intervir em trabalhos executados inicialmente pela requerente; o contrato celebrado entre as partes prevê a constituição de um tribunal arbitral para dirimir os litígios decorrentes da execução do contrato entre as partes pelo que será este o tribunal competente para decidir da questão da medição e pagamento dos trabalhos executados pela requerente; podendo a requerente em sede arbitral apresentar documentos ou requerer a realização de uma perícia a fim de verificar em obra as quantidades de trabalho executadas, tal só será possível se, no entretanto, a obra se mantiver no exacto estado em que se encontra desde que a requerente foi impedida pela requerida de continuar com a execução da empreitada; uma vez iniciados os trabalhos pelo novo empreiteiro – que tem indicações para iniciar tais trabalhos até final de Setembro de 2021 -, tornar-se-á impossível determinar, com o necessário grau de certeza e segurança, quais foram os trabalhos efectivamente executados pela requerente e aqueles que o serão pelo novo empreiteiro; impossibilitando assim que a requerente consiga, a final, produzir prova bastante para, cumprindo ónus probatório.”
Ora, nesse caso, a requerente não quer, exatamente, antecipar a prova pericial sobre a obra realizada, mas sim antecipar uma ordem de conservar inalterada a configuração dos prédios “[…] obstando a que, no decurso da acção principal, se introduzam alterações que dificultem ou prejudiquem a produção de prova com vista à determinação, neste caso, dos trabalhos efectivamente executados pela requerente”. A prestadora de serviços precisa “fotografar” a situação de fato para futura perícia.
Na situação descrita, por haver providência cautelar, admite-se que seja determinada a preservação da situação de facto naquela obra, ou seja, impedir que novos contratados pelo dono da obra alterem a realidade, destruindo as provas dos serviços prestados pela requerente, sem contraditório, sem se conceder ao dono da obra requerido o direito de oposição previsto no artigo 415.º do CPC.
Por outro lado, como a prova cautelar pode ser produzida à revelia do requerido, a sua realização deve limitar-se ao necessário para que, posteriormente, em caráter ordinário ou, então, extraordinariamente, nos termos do artigo 419.º do CPC, possa ser realizada a prova pericial antecipada, nesse caso, sim, mediante contraditório, já que a prova se destinará à instrução do julgamento arbitral previsto no contrato entre as partes. Como há contraditório, não existe motivo jurídico para que a prova antecipada seja limitada aos aspectos urgentes dos fatos.
2. Providência antecipada de prova e providência cautelar
No Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Proc. 211/07.8TBSLV-E.C1, de relatoria do juiz desembargador Carvalho Martins, em 16/10/2007, a ementa traz o seguinte ensinamento:
1. Não têm natureza de processos conservatórios as diligências de produção antecipada de prova “porque não tendem a obter providências a fim de evitar prejuízos que se receiem; tendem a mera antecipação de termos de uma acção a propor ou já proposta, não supõem necessariamente uma outra acção principal, supõem necessariamente a própria acção cuja instrução fazem parte”.
2. Segundo o artigo 520.º do Código de Processo Civil (âmbito de aplicação da providência) a providência da produção antecipada de provas abrange, inequivocamente, a inspecção (não sem olvidar que o também referenciado, arbitramento pode consistir em exame, vistoria ou avaliação (C.P.C., art. 568.º, n.º 1).
3. A expressão inspecção, empregada, igualmente, “lato sensu”, abrange não só a inspecção judicial propriamente dita, mas também a apreensão de objecto o documento referente à prova. O fundamento legal da antecipação está assim designado: justo receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de inspecção ocular.
4. A justificação sumária da necessidade de antecipação há-de consistir, naturalmente, na alegação dos factos ou circunstâncias conducentes a mostrar que há justo receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a produção, no período normal da instrução do processo, da prova cuja antecipação se pretende obter.
5. Não havendo, ainda, nem questionário nem articulados, os factos a averiguar são os constantes do requerimento da produção antecipada de prova, muito embora possa suceder que tais factos não venham a ser objecto do questionário, caso em que a prova recolhida fica sem utilização.
6. (…)
7. Sendo a produção de prova pedida antes de proposta a acção, deve o requerente indicar sucintamente o pedido (que vai deduzir, se for autor, ou que contra ele prevê que seja deduzido, se for réu) e os respectivos fundamentos (que tenciona invocar ou prevê que contra ele sejam invocados). Esta exigência denota que a produção antecipada de prova tem empre em vista determinada acção.
São ocorrências materiais relevantes que, no caso, a requerente solicitou a produção antecipada de prova consistente na realização de perícia no âmbito da tanatologia e antropologia forense, através da colheita de ADN, a realizar-se por meio da exumação do cadáver de M.C. O receio determinante da prova antecipada seria o “progressivo degradar do cadáver”, tendo o julgador de primeiro grau discordado de que tal alegação justificava a medida. A requerente pretende intentar futura acção de investigação de paternidade.
Ao longo do acórdão, consta a seguinte advertência, ao distinguir a antecipação de prova das providências cautelares:
“Todavia não se trata de um processo cautelar não só porque, conforme dissemos, se trata de mero incidente que não reveste a categoria de acção, mas também porque o art. 83.º, n.º 1 do C. P. C. distingue entre procedimentos cautelares e diligências anteriores à proposição da acção ou diligências antecipadas de produção de prova.
Se bem que a produção antecipada de prova tenha de comum, com os procedimentos cautelares, a característica da urgência (“periculum in mora”), falta-lhe todavia o requisito da provisoriedade, que caracteriza aquelas providências, sujeitas à caducidade e destinadas a serem substituídas por outras garantias cujo material apenas preparam. E tanto o requisito da provisoriedade minga na produção antecipada de prova, que está é até tradiconalmente denominada de prova “ad perpetuam rei memoriam”, destinando-se, assim, a vigorar perpetuamente, sem nunca caducar.
Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, 111, págs. 336 e 337), que também entende que a produção antecipada de prova não pode, em rigor, classificar-se como providência cautelar, aponta ainda outra distinção, qual seja a falta de mais um requisito das providências cautelares na produção antecipada de prova: a aparência do direito (fumus boni juris), não carecendo o requernete de invocar qualquer direito que corra risco de insatisfação, bastando que diga que pretende recolher tal ou quais provas e que há justo receio de que, se houver demora na produção dela, a prova venha perder ou dificultar-se muito.
Foi negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão de primeiro grau porque “o progressivo degradar do cadáver não é meio impeditivo da realização” do ADN.
3. Temas de prova e factos (objecto da prova)
Conclusão
As providências cautelares e a antecipação de prova são institutos semelhantes em vários aspectos, comungando a natureza ancilar, ligando-se a um processo principal e inspirando-se no mesmo propósito de assegurar uma situação de fato em função de um direito futuro. Todavia, na prática, são institutos processuais que atendem a necessidades específicas.
Embora a produção antecipada de prova seja uma diligência que exige necessidade — ou seja, não é mera faculdade — e cuja realização depende de ação futura, não há obrigação de ajuizar essa ação. A prova não caducará. Por outro lado, a prova antecipada, que será sobre fatos a acautelar, não sofre restrições, não precisa ser produzida limitadamente ao que é urgente.
Assim, por exemplo, se a antecipação da prova for uma perícia relativa a erro médico, sendo o fato a preservar o estado de saúde atual da pessoa antes que ela, submetendo a um tratamento, faça desaparecer o erro médico, a prova pericial antecipada não vai se cingir ao que é urgente, ou seja, à constatação do estado de saúde antes do tratamento reparador, deixando para a instrução ordinária o esquadrinhamento de todos os aspectos da prova, por exemplo, a demonstração desde já do error legis arts.
[1] “Receio com foros de seriedade, apontando para um perigo efectivo e palpável e não ser apenas uma mera possibilidade” – TRC (1439/07;6TBGIG.CL – Rel. Távora Vítor)
[2] Sobre o juízo de prognose a respeito da impossibilidade ou dificuldade para a produção de prova, confira-se: TRC – P. 1233/24.0T8CVJ.C1 – Rel. Luís Miguel Caldas.
