O que é “Advogar contra o direito”? É uma proibição ético profissional-comunitário do advogado, exclusivamente, da deontologia portuguesa. Mas, o que significa?
1. Introdução: Advogar contra o direito.
O objetivo desse post é o estudo do conceito técnico do dever profissional ético de “não advogar contra o direito”.
Ao contrário do que se pensa, a princípio, advogar contra o direito não significa, genericamente, uma proibição de defender uma pretensão contrária às normas jurídicas em vigor ou violar o dever deontológico de respeitar a ordem legal.
No nosso entendimento, aquele proibitivo ético só pode ser legalmente válido se tiver um alcance delimitado pelos parâmetros do princípio maior da liberdade de consciência do advogado, razão pela qual não pode ter aquele imaginado e simples elastério.
Antes de abordar esse tema, vamos fazer algumas considerações sobre a honestidade, que é o compromisso primaz do advogado português com a comunidade.
1.1 A honestidade aparente
O compromisso com os deveres éticos constitui o ponto alto da dignidade advocatícia.
Pautar o advogado pela ética a sua conduta profissional é o que legitima, na perspectiva pública, a sua imunidade constitucional e solidifica sua dignidade funcional que, muitas vezes, torna-se imprescindível no protagonismo com as autoridades públicas em defesa da cidadania.
A respeito da boa reputação, a propósito, atribui-se a Júlio César (63 a.C.) a frase “À Mulher de César não basta ser honesta, deve parecer honesta”, proferida pelo imperador para justificar que, nada obstante a absolvição de Públio Pulcro por falta de provas, divorciar-se-ia da esposa Pompéia, suspeita de adultério com o acusado absolvido.
Aquela ordem de pensamento se aplica ao advogado que, na sua conduta, aos olhos da comunidade, não basta ser honesto, precisa parecer honesto.
Para alcançar aquela plena honestidade, de ser e de parecer, de advogar pelo direito e pela advocacia ser direito, o Código de Deontologia do Advogado Português, consolidado no Estatuto, Lei n.º 145/2015, artigo 90.º, n.º 2, exige do advogado deveres éticos para com a comunidade, dele reclamando, em caráter especial, (a) Não advogar contra o direito.
Advogar contra o direito não é, portanto, uma contradictio in adjecto; é uma falta ética específica e que deve ser bem entendida para ser praticada e exigida.
2. Advogar contra lei expressa
Historicamente, sabemos que advogar contra o direito é diferente de advogar contra lei expressa.
O artigo 78.° do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados assim proclamava a proibição ética:
b) Não advogar contra lei expressa, não usar de meios ou expedientes ilegais, nem promover diligências reconhecidamente dilatórias, inúteis ou prejudiciais para a correcta aplicação da lei ou a descoberta da verdade;
Atualmente, a redação do artigo 90.º, n.º 2, item a:
a) Não advogar contra o direito, não usar de meios ou expedientes ilegais, nem promover diligências reconhecidamente dilatórias, inúteis ou prejudiciais para a correta aplicação de lei ou a descoberta da verdade;
Podemos verificar que apenas a primeira cláusula proibitiva foi alterada, mantendo-se integralmente o restante do enunciado ético.
Aquela modificação ocorreu porque a cláusula anterior (Não advogar contra lei expressa) gerava dúvidas e comprometia o princípio primaz da advocacia: a liberdade de consciência do advogado.
Por isso, a respeito da interpretação da proibição, veio o Acórdão do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados de 24/03/1948, in R.O.A., Ano 8.°, n.os 1 e 2, 1948, estabelecendo que:
“Não é advogar ‘contra lei expressa’ dar à lei interpretação diversa da que vem a ser-lhe dada pelo tribunal.” (João Trigo Morais – O advogado perante a injustiça da lei e da causa – O poder de escusa)
A proibição de advogar contra o direito não existe na deontologia germânica e inglesa, nem há uma regra semelhante no CCBE-Code of Conduct for European Lawyers, de modo que não advogar contra o direito é uma particularidade da deontologia advocatícia portuguesa.
Historicamente, como dito, no código deontológico de 1984, o artigo 78.º, ao tratar dos deveres do advogado para com a comunidade, usava-se uma expressão temerária no seu item, pois a ideia de “não advogar contra lei expressa” tinha um sentido mais estrito e potencialmente restritivo da independência do exercício da advocacia.
Mas por que o legislador português insistiu na ideia, substituindo texto CONTRA LEI EXPRESSA por CONTRA O DIREITO?
A substituição da cláusula “lei expressa” por “direito” visou eliminar a interpretação de que o advogado não podia advogar contra texto de lei expresso, pois ser expressa a lei, certamente, não significa que a lei é justa, que a lei não pode ser impugnada ou contrariada a jurisprudência construída em torno dela. Porém, a substituição dos complementos nominais, além de excluir aquela interpretação inconstitucional do texto legal, pode ter trazido à deontologia portuguesa um desfecho mais lógico sobre a questão da advocacia ser e parecer honesta.
3. Fórmula genérica
Embora a ideia conceitual de direito seja incerta ou muito controversa, sabe-se que a advocacia é uma atividade profissional. Portanto, a interpretação apropriada de “não advogar contra o direito” é “não praticar quaisquer atos de advocacia proibidos por lei na aplicação do direito”, ou seja,
“A proibição ética de não advogar contra o direito não repousa na busca da justiça, na aplicação do direito ou na sua interpretação, nem mesmo na capacidade técnica, e sim, unicamente, na maneira ou na forma como o advogado faz aquela busca da justiça ou aplicação do direito. Ou seja, é uma restrição ética instrumental, de meios, não de fins, de modo que não interfere na consciência do que é substantivamente o direito, mas de como instrumentalmente o advogado vai concretizá-lo, de modo a que a advocacia não só seja honesta, mas pareça honesta ao escrutíneo da comunidade portuguesa.”
Não advogar contra o direito, então, tem um sentido muito maior do que não advogar contra o texto expresso da lei, mas por meio de uma interpretação estrita. É uma proibição que preserva a consciência da aplicação do direito pelo advogado, na maneira como ele enxerga o que é justo.
Não advogar contra o direito restringe-se, então, apenas a proibir o uso de meios, recursos, expedientes, fórmulas ou instrumentos ilegais contra o próprio direito na aplicação do direito, ainda que o direito perseguido seja justo. Os meios também devem ser justos.
Por isso, incorre na proibição de advogar contra o direito o advogado que, para propor uma legítima ação de cobrança, por exemplo, falsifica uma declaração que, embora não existisse, reflete a verdade da dívida cobrada.
Consequentemente, a proibição de advogar contra o direito é, simplesmente, uma fórmula genérica de aplicação específica pela qual se proíbem os meios ilícitos, bem como todas as práticas ilegais como meios advocatícios (ou profissionais) de sua atividade.
4. Os dois príncipes
Certa vez, o rico chefe de polícia de um lugar cujo nome não me lembro, mas que era um grande ladro, convocou para uma reunião de demissão um pobre e subalterno qualquer porque, nas contas da casa, atrapalhou-se e acabou por emitir cheques sem as devidas coberturas.
Rindo da “burrice” do colega, que não sabia roubar e tinha perdido o cargo por não conseguir ser honesto, disse o primeiro ao segundo:
_ Sabe que a grande diferença (entre nós) é que (nós) lemos livros de príncipes muito diferentes, doutor… – disse o grande ladrão – O Sr.º leu o príncipe de Saint-Exupéry; eu, o príncipe de Nicolau Maquiavel.
De facto, o objetivo ético do artigo 90.º, n.º 2, item a, ao constituir entre os deveres especiais do advogado para com a comunidade (a) Não advogar contra o direito, foi o de proibir o princípio do príncipe de Florença, segundo o qual os “meios justificam os fins”.
5. Conclusão
Não advogar contra o direito lembra aquela toga “de reserva” nos tribunais, que serve para qualquer um, mas não cai bem em ninguém.
O dispositivo legal proibitivo é um tipo aberto, cuja sotoposição depende das circunstâncias concretas, e o ajuste alfaiático é costurado pelos valores morais descritos no item 2 do artigo 88.º, relativo às obrigações profissionais.
De facto, quando o Código de Ética estabelece, no item 2 do artigo 88.º, as obrigações profissionais — honestidade, probidade, retidão, lealdade, cortesia e sinceridade —, este “cacho de virtudes”, próprias do Pequeno Príncipe de Antoine de Saint-Exupéry, não pode constituir, em si mesmo, obrigações autônomas, e sim critérios morais ancilares das obrigações éticas propriamente ditas. São, portanto, balizadores.
No item 2 do artigo 88.º, encontram-se os parâmetros morais das obrigações profissionais concretas.
É razoável compreender que o item 2 do artigo 88.º, e suas obrigações profissionais completam tipos legais éticos abertos, como o do “não advogar contra o direito”, ajudam na caracterização do que seria um expediente que configuraria o exercício da advocacia contra o direito.
Um advogado que, sem omitir factos ou criar factos, sem fraudes, mas de acordo com a realidade concreta dos factos, traduz e certifica documentos de interesse do cliente para junção em processo, está a advogar contra o direito? Ou está praticando a advocacia interpretando o direito no sentido de que sua atitude é lícita? Este advogado ultrapassa os parâmetros morais das obrigações profissionais do item 2 do artigo 88.º?
Uma segunda ilustração. Um advogado que, pretendendo convencer alguém a fazer um acordo de interesse de seu cliente, encaminha para a caixa de correio eletrônica da pessoa um anexo documental na forma e com o conteúdo de uma severa notificação judicial avulsa do artigo 79.º que, todavia, nunca submeteu ao tribunal.
No e-mail, portanto, o advogado mentiu, pois não existe a notificação judicial avulsa e, certamente, sua intenção foi intimidar a pessoa destinatária.
Seria aquela conduta do advogado um advogar contra o direito do artigo 90.º, n.º 2, item a?
Quando examinamos a situação concreta hipotética tendo por pano de fundo o disposto no item 2 do artigo 88.º, acaba-se por se ter maior clareza a partir dos parâmetros morais das obrigações profissionais.
A notificação avulsa é um expediente legítimo para formalizar uma situação séria e, portanto, prevenir direitos e cominar responsabilidades, pois “através da notificação avulsa, pode ser transmitida uma declaração de vontade (incluindo a de que o destinatário pratique um acto, exerça um direito ou cumpra um dever)” – TRL, Proc. 6301/19.7T8LSB.L1-7. Todavia, parece haver descumprimento da obrigação profissional de honestidade do advogado que, enviando um e-mail em que falta com a verdade sobre a existência da notificação avulsa judicial, ainda anexa um documento de notificação avulsa não foi submetida ao tribunal, tornando, então, sua advocacia contra o direito.
