Em comércio exterior, por vezes, atribui-se ao INCOTERM uma função de cláusula jurídica em contrato de comércio internacional, o que não é apropriado. Os onze INCOTERMS da Câmara Internacional do Comércio devem ser escolhidos para padronizar alguns aspectos do contrato de exportação/importação, nomeadamente, quanto ao pagamento do frete e do seguro, ao local da entrega e à transferência de riscos.
O “delivery”, isto é, a “entrega” que o INCOTERM representa em um contrato, portanto, pode ser interpretado como a transferência da posse direta da mercadoria vendida ou até mesmo da sua propriedade. Todavia, não é essa a função INCOTERM, vale dizer, estabelecer o momento de transferência de posse e, principalmente, de propriedade de uma carga.
É pertinente lembrar que a transferência do risco pelo delivery, por exemplo, em um FAS – Free alongside ship, não precisa, nem deve necessariamente implicar na transferência da propriedade, mas, simplesmente, do risco pela posse direta da mercadoria que é embarcada.
Um aspecto de especial importância no comércio exterior é que o pagamento da carga siga, estritamente, as regras internacionais pertinentes a cada um dos modelos padronizados da Câmara Internacional do Comércio.
E o modelo padronizado ICC do pagamento internacional precisa ser feito alinhadamente com o INCOTERM escolhido, de modo que o vendedor entregue a carga, transfira o risco e, nada obstante, mantenha o vínculo jurídico sobre aquela mesma carga em garantia, inclusive, sem assumir os riscos inerentes ao contrato de transporte marítimo.
A sincronização do INCOTERM, restrito à entrega da mercadoria para efeito apenas de riscos, com a forma de pagamento internacional requer, portanto, uma elaboração contratual modelada às circunstâncias concretas do negócio.
Evidentemente, não se cria um contrato internacional de compra e venda (ou comércio exterior) para cada transação, mas a sincronização das cláusulas, o alinhamento do INCOTERM com a forma de pagamento e, sobretudo, a clareza dos significados técnicos é de extrema importância, e eles precisam ser, efetivamente, sintonizados, ainda que sempre tendo por base um mesmo contrato.
Sabemos que muitos negócios são realizados sem tais cuidados.
Já vimos vários contratos em que a forma de pagamento internacional mencionada no sumário do contrato faz menção ao ICC Uniform Customs and Practice for DOCUMENTARY CREDITS – UCP 600. Todavia, a cláusula contratual de transferência de posse e propriedade da mercadoria e, sobretudo, a transferência da documentação de propriedade estão perigosamente desalinhadas para o vendedor, não guardando fidelidade com o modelo de pagamento internacional anunciado.
É certo que tais negócios se realizam sem problemas na maior parte das vezes, apesar de tais deficiências fatais para o vendedor. Porém, o risco existe e está lá latente; se houver um problema no pagamento, ele se manifestará sob a forma de perda para o vendedor da carga e sem o recebimento integral do pagamento ajustado por ela.
Então, nas transações de comércio exterior, a escolha de um INCOTERM precisa de alinhamento com as necessárias garantias de pagamento, o que depende das cláusulas contratuais e sua sincronização com aquele INCOTERM.