O que é “advogar contra o direito”, que é um dever ético profissional-comunitário do advogado, exclusivamente, da deontologia portuguesa?
1. Introdução: Advogar contra o direito.
O objetivo desse post é o conceito técnico do dever profissional ético de “não advogar contra o direito”.
Ao contrário do que se pensa, a princípio, advogar contra o direito não significa defender uma pretensão contrária às normas jurídicas em vigor ou violar o dever deontológico de respeitar a ordem legal.
Antes de enfrentar esse tema, vamos fazer algumas considerações sobre a honestidade.
1.1 A honestidade aparente
O compromisso com os deveres éticos constitui o ponto alto da dignidade advocatícia.
Pautar o advogado pela ética a sua conduta profissional é o que legitima, na perspectiva pública, a sua imunidade constitucional e solidifica sua dignidade funcional que, muitas vezes, torna-se imprescindível no protagonismo com as autoridades públicas em defesa da cidadania.
A respeito da boa reputação, a propósito, atribui-se a Júlio César (63 a.C.) a frase “À Mulher de César não basta ser honesta, deve parecer honesta”, proferida pelo imperador para justificar que, nada obstante a absolvição de Públio Pulcro por falta de provas, divorciar-se-ia da esposa Pompéia, suspeita de adultério com o acusado absolvido.
Aquela ordem de pensamento se aplica ao advogado que, na sua conduta, aos olhos da comunidade, não basta ser honesto, precisa parecer honesto, haja vista que o Código de Deontologia do Advogado Português, consolidado no Estatuto, Lei n.º 145/2015, artigo 90.º, n.º 2, exige do advogado deveres éticos para com a comunidade, dele reclamando, em caráter especial, (a) Não advogar contra o direito.
Advogar contra o direito não é uma contradictio in adjecto; é uma falta ética. Mas, o problema é conceituar o que é advogar contra o direito.
2. Advogar contra lei expressa
Empiricamente, sabemos que advogar contra o direito é diferente de advogar contra lei expressa, como enunciava o artigo 78.° do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados que, na sua alínea (e), prescrevia que constituía dever do Advogado para com a comunidade “Não advogar contra lei expressa”, a respeito da qual o Acórdão do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados de 24/03/1948, in R.O.A., Ano 8.°, n.os 1 e 2, 1948, estabeleceu que:
“Não é advogar ‘contra lei expressa’ dar à lei interpretação diversa da que vem a ser-lhe dada pelo tribunal.” (João Trigo Morais – O advogado perante a injustiça da lei e da causa – O poder de escusa)
Não existe na deontologia germânica e inglesa uma regra semelhante, nem no CCBE-Code of Conduct for European Lawyers, de modo que Não advogar contra o direito é uma particularidade da deontologia advocatícia portuguesa.
Historicamente, como dito, no código deontológico de 1984, o artigo 78.º, ao tratar dos deveres do advogado para a comunidade, usava de uma expressão um pouco temerária no seu item (b), porque a ideia de “não advogar contra lei expressa” tinha um sentido mais estrito e potencialmente restritivo da independência do exercício da advocacia.
A substituição da cláusula “lei expressa” por “direito” visou eliminar a interpretação de que o advogado não podia advogar contra texto de lei expresso, pois ser expressa a lei certamente não significa que ela é justa, que a lei não pode ser impugnada, ou contrariada a jurisprudência construída em torno dela.
3. Fórmula genérica
Embora não se saiba ao certo o que é o direito, sabe-se o que é a advocacia, que é uma atividade profissional. Portanto, a interpretação apropriada de “não advogar contra o direito” é “não praticar quaisquer atos de advocacia proibidos por lei na aplicação do direito”, ou seja,
“A proibição ética de não advogar contra o direito não repousa na busca da justiça, na aplicação do direito ou na sua interpretação, e sim na maneira ou na forma como o advogado faz aquela busca da justiça ou aplicação do direito. Ou seja, é uma restrição ética instrumental, de meios ilícitos, não de fins (resultados ou objetivos colimados).
Não advogar contra o direito, então, tem um sentido muito maior do que não advogar contra texto expresso de lei, pois essa é uma proibição que jaz sobre a aplicação do direito pelo advogado, na maneira em que ele enxerga o justo, ainda que por meios lícitos, ao passo que não advogar contra o direito se restringe apenas a proibir o uso de meios, recursos, expedientes, fórmulas ou instrumentos ilegais contra o próprio direito para a aplicação do direito, ainda que esse seja justo o direito perseguido.
Por isso, incorre na proibição de advogar contra o direito o advogado que, para propor uma legítima ação de cobrança, por exemplo, falsifica uma declaração que, embora não existisse, reflete a verdade da dívida cobrada.
Consequentemente, a proibição de advogar contra o direito é, simplesmente, uma fórmula genérica pela qual se proíbem os meios ilícitos, todas as práticas ilegais como meios advocatícios (ou profissionais) de sua atividade.
4. Os dois príncipes
Certa vez, o rico chefe de polícia de um lugar cujo nome não me lembro, mas que era um grande ladro, convocou para uma reunião de demissão um pobre e subalterno qualquer porque, nas contas da casa, atrapalhou-se e acabou por emitir cheques sem as devidas coberturas.
Rindo da “burrice” do colega, que não sabia roubar e tinha perdido o cargo por não conseguir ser honesto, disse o primeiro ao segundo:
_ Sabe que a grande diferença (entre nós) é que (nós) lemos livros de príncipes muito diferentes, doutor… – disse o grande ladrão – O Sr.º leu o príncipe de Saint-Exupéry; eu, o príncipe de Nicolau Maquiavel.
De facto, o objetivo ético do artigo 90.º, n.º 2, item a, ao constituir entre os deveres especiais do advogado para com a comunidade (a) Não advogar contra o direito, foi o de proibir o princípio do príncipe de Florença, segundo o qual os “meios justificam os fins”.
5. Conclusão
Não advogar contra o direito lembra aquela “toga de reserva nos tribunais” que serve para qualquer advogado, mas que não cai bem em nenhum. O dispositivo legal proibitivo,igualmente, é um tipo aberto cujo ajuste depende das circunstâncias concretas.
A proibição legal não restringe o advogado na interpretação do direito, na sua concepção do justo ou do legal como parecia acontecer ao tempo da legislação de 1984, exigindo, todavia, que os objetivos legais sejam legalmente perseguidos.
Quando o Código de Ética estabelece, no item 2 do artigo 88.º, as obrigações profissionais — honestidade, probidade, retidão, lealdade, cortesia e sinceridade —, este cacho de qualidades morais não constitui, em si mesmo, obrigações autônomas, e sim critérios morais ancilares das obrigações éticas propriamente ditas.
No item 2 do artigo 88.º, encontram-se os parâmetros morais das obrigações profissionais concretas.
Embora sejam exigidas do advogado as qualidades do item 2 do artigo 88.º, tais obrigações profissionais completam tipos legais éticos abertos, como o do “não advogar contra o direito”; são, assim, ancilares na caracterização do que seria um expediente que configuraria o exercício da advocacia contra o direito.
Para ilustrar, podemos considerar a hipótese de um advogado que, pretendendo convencer alguém a fazer um acordo de interesse de seu cliente, encaminha para a caixa de correio eletrônica da pessoa um anexo documental com a forma e o conteúdo de uma severa notificação judicial avulsa do artigo 79.º que, todavia, nunca submeteu ao tribunal.
No e-mail, portanto, o advogado mentiu, porque não existe a notificação judicial avulsa e, certamente, sua intenção foi intimidar a pessoa destinatária.
Seria aquela conduta do advogado um advogar contra o direito do artigo 90.º, n.º 2, item a?
Quando examinamos a situação concreta hipotética tendo por pano de fundo o disposto no item 2 do artigo 88.º, acaba-se por se ter maior clareza a partir dos parâmetros morais das obrigações profissionais.
A notificação avulsa é um expediente legítimo para formalizar uma situação séria e, portanto, prevenir direitos e cominar responsabilidades, pois “através da notificação avulsa, pode ser transmitida uma declaração de vontade (incluindo a de que o destinatário pratique um acto, exerça um direito ou cumpra um dever)” – TRL, Proc. 6301/19.7T8LSB.L1-7. Todavia, parece haver descumprimento da obrigação profissional de honestidade do advogado que, enviando um e-mail em que falta com a verdade sobre a existência da notificação avulsa judicial, ainda anexa um documento de notificação avulsa não foi submetida ao tribunal, tornando, então, sua advocacia contra o direito.
