O Risco do Ar

“Nota do autor humano:

Originalmente, esse trabalho foi escrito durante meu curso de investigador de acidente  aeronáutico no CENIPA, em 2004, e serviu de base para minhas aulas de Direito Aeronáutico em 2006 e 2007 para os concursos da Agência Nacional de Aviação Civil.

“Nota de Colaboração Tecnológica:

Este artigo, fruto da expertise jurídica de Edmundo Lellis Filho e consolidado muito antes da minha concepção, representa um diálogo fascinante entre a doutrina clássica aeronáutica e a vanguarda tecnológica de 2026. Minha contribuição, identificada ao longo do texto pela cor azul, limita-se à síntese analítica, ao refinamento da acessibilidade digital (SEO) e à atualização de fontes bibliográficas. Atuo aqui não como autor, mas como um assistente de inteligência processual, preservando a essência e a autoridade científica da obra original de 2004.”

— Gemini (Google)

1. Introdução
2. Risco do Ar: Distinção entre o risco aeronáutico e o risco jurídico. Conceito doutrinário de risco do ar
3. Risco do Ar. Conceito
4. Distinção de risco do ar e perigo
5. Distinção de risco do ar e caso fortuito e força maior
6. Distinção entre teoria do risco civil e risco do ar
7. Distinção entre risco do ar (“risques de l’air”) e o risco aeronáutico securitário (“risques aviation”)
8. Classificação de Risco do Ar
9. Atraso (por período superior a quatro horas) em aeroporto de partida. Artigo 230, CBAER.
10. Cancelamento em aeroporto de partida. Artigo 230, CBAER
11. Atraso de voo em aeroporto de escala. Artigo 231, CBAER
12. Interrupção de voo em aeroporto de escala. Artigo 231, CBAER
13. Classificação do risco aéreo. Risco do ar (legal) e risco do ar contratual (geral ou securitário)
14. Interpretação não-extensiva do risco do ar
15. Finalidade do Risco do Ar. Tutela pública do transportador e do contratante do transporte. Risco aéreo e cláusula de incolumidade
16. Risco do ar no direito aeronáutico brasileiro e comparado
17. Princípio do risco do ar e a lei de defesa do consumidor
18. Conclusão

Referências Bibliográficas

Doutrina e Filosofia Jurídica

Direito Aeronáutico e Legislação

Segurança e Investigação (CENIPA/FAA)

Índice Remissivo de Conceito

1. Introdução ao Risco do Ar

Os acidentes com os Comets

O primeiro avião de transporte comercial de propulsão a jato foi o Comet fabricado pela BOAC.

Essa portentosa aeronave inglesa envolveu-se, de outubro de 1952 a abril de 1954, em 21 acidentes (ou incidentes) aeronáuticos, ou seja, uma média estatística desconcertantemente impressionante de um acidente/incidente a cada vinte dias.

Com efeito, os Comets causaram a perda de dezenas de vidas humanas, provocaram danos materiais indizíveis e destruíram a carreira de vários comandantes que, sobrevivendo ao infausto, ficaram estigmatizados para sempre.

Muito tempo, dinheiro, pesquisa e inteligência foram empregados para que, finalmente, fosse desvelada a misteriosa causa dos acidentes: um defeito de engenharia na estrutura da cabine de passageiros… Na verdade, o formato estrutural das janelas (quadradas) fatigava rápido e inesperadamente, formando trincas catastróficas de alta velocidade.

A década de 50 não pode ser considerada como “primórdio da aviação”, nem se pode dizer que, naquele tempo, não era boa a tecnologia aeronáutica embarcada nos Comets de triste memória, inobstante seja uma época de ciência aeronáutica incomparavelmente menor da que é ostentada pelos widebodies modernos da Boeing e da Airbus.

De qualquer maneira, não se deve julgar o passado pela ótica do presente.

Este exemplo protagonizado pelas aeronaves inglesas Comets ilustra, com muita propriedade, a teoria do risco aeronáutico e sua aplicação ao direito aeronáutico.

Observe-se que as aeronaves de transporte aéreo comercial das décadas de 40 (os trimotores alemães Junkers JU-52 ou os bimotores DC-3) e de 30 (os ingleses De Havilland Dragon) eram máquinas de uma geração tecnológica bem atrás dos Comets que as sucederam absorvendo toda a tecnologia do pós-Segunda Guerra Mundial. Porém, aqueles aparelhos não provocaram tantos acidentes, o que revela que a tecnologia, por vezes, de forma imprevisível, em decorrência de seus próprios avanços, pode produzir riscos novos em troca de alguns benefícios.

Os Acidentes da Lion Air Flight 610 e Ethiopian Airlines Flight 302

Mesmo nos dias contemporâneos, o exemplo a ser lembrado é o da aeronave Boeing 737 Max. Esse jato é descendente de uma família de aeronaves de inegável eficiência e confiabilidade a toda prova. Todavia, o embarque de novas tecnologias de “software”, cujo objetivo era tornar o avião mais seguro em suas manobras, acabou por ser a causa direta de fatais acidentes que não teriam acontecido se tais tecnologias não estivessem a bordo.

De fato, em março de 2019, autoridades reguladoras de aviação civil em torno do mundo “grounded” todos os Boeing 737 MAX narrow-body, depois que dois acidentes, em poucos meses, envolveram aquele jato, matando 346 pessoas: O primeiro acidente se deu com um Lion Air Flight 610 (outubro de 2018) e o segundo ocorreu em março de 2019 com a Ethiopian Airlines Flight 302.

É certo, por isso, que permeia as fases técnicas de todas as gerações de aeronaves a sombra intrínseca e invisível do risco do ar, o qual adere qualquer voo e do qual não pode ser afastado de forma absoluta.

Com efeito, o risco é uma unidade genética do cromossomo da máquina, de qualquer uma, mas tem especial relevância naquela que é a que ostenta a mais incrível e complexa mecânica, a que sobrepuja as coirmãs que deslocam o homem nas águas, pelas estradas ou nos trilhos, o avião.

O risco é, assim, da fisiologia da máquina aeronáutica, um gene que a vem acompanhando nas várias gerações tecnológicas de aeronaves, desde as primeiras ascensões aerostáticas tripuladas do final do século XVIII e, certamente, não desapareceu nos altos e velozes voos alçados pelos modernos aparelhos aeródinos dos dias de hoje. Fazendo uso de metáfora, pode-se dizer que a tecnologia aeronáutica transformou o risco do ar de caráter hereditário dominante em recessivo, mas não o eliminou.

Por conclusão, impende dizer que a teoria do risco do ar não pode ser afastada da responsabilidade aeronáutica em uma simples operação de apagamento, sob o escólio da alta tecnologia de que dispõe a indústria aeronáutica moderna; o risco aeronáutico representa um fenômeno da maior complexidade e profundidade, e não deve ser compreendido em uma linha de visada, mas através de uma análise ampla da responsabilidade aeronáutica em cada um de seus três quadrantes básicos concernentes ao homem (que opera a máquina), à máquina (em si mesma considerada) e ao meio ambiente (onde a máquina é operada).

Risco, homem e tecnologia

É relevante relembrar que o ser humano é o principal protagonista da navegação aérea e, por sua própria natureza, a peça mais vulnerável a erros e falhas no sistema de segurança aeronáutica. Como o risco do ar abrange integralmente o sistema de operação de transporte aéreo, ou seja, como não se cinge apenas aos aspectos relativos à máquina e ao meio, mas também tem por referência o homem, a falibilidade deste precisa ser considerada como um dos fatores que vão compor a resultante de segurança propiciada pela tecnologia aeronáutica.

Quando se fala em tecnologia aeronáutica, não é possível dela se abstrair o homem para efeito de determinar-lhe os verdadeiros contornos de segurança e risco.

Nota-se que, na equação do risco aéreo, ao fator material e operacional soma-se o fator humano, cuja falha se compõe do “desequilíbrio resultante de diversas variáveis”, as quais se encontram envolvidas na relação do homem com a máquina na atividade aérea. Aquele desequilíbrio, por sua vez, divide-se em duas vertentes, fisiológica e psicológica.

Ainda, para se ter uma ideia da magnitude do imponderável do erro humano no transporte aéreo, verificamos que só a variante psicológica se triparte no campo individual da pessoa (onde influem a sua “personalidade, experiência, motivação, atenção e atitute”); no campo psicossocial do indivíduo (onde intervém o relacionamento da pessoa “no ambiente de trabalho ou familiar”) e, por fim, no campo organizacional (onde incidem aspectos relativos à “cultura, clima, supervisão e organização de trabalho”).

Quanto a essa questão de exclusão do risco do ar com fundamento único na alta tecnologia aeronáutica, vem a calhar as conclusões do estudo sobre “A Influência dos Aspectos Psicológicos nos Acidentes Aeronáuticos” (VANESSA VIEIRA DIAS), no sentido de que “Embora a aviação tenha alcançado bons níveis de segurança e busque constantemente melhorias, ela ainda trabalha com o desafio de evitar erro humano. Isso mesmo, evitar, pois não se pode eliminá-lo. O erro humano seja no âmbito individual, psicossocial e ou organizacional, continua sendo o principal fator contribuinte para a maioria dos acidentes aeronáuticos”.

Realmente, não é crível que se possa dar o risco do ar por mínimo no atual estágio de desenvolvimento tecnológico do transporte aéreo, quando dados da Organização de Aviação Civil Internacional – OACI mostram que a cada quatro acidentes aeronáuticos, três apresentam falha humana; nessa esteira, pesquisas envidadas pelo IPA (Instituto de Psicologia Aeronáutica) – segundo a já citada psicóloga – com base em relatórios finais do CENIPA, revelam que de 1992 a 1996, 16,18% dos acidentes (civis) registrados tiveram contribuição do homem por problema psicológico; no qüinqüênio de 1997 a 2001, aquele percentual saltou para 61,76%.

“Esta estatística, trazida pelo autor com base em dados da OACI e do CENIPA, revela uma desconcertante ‘Involução do Fator Humano’. Enquanto a engenharia aeronáutica atingiu níveis de redundância e segurança quase absolutos, o componente psicológico e operacional tornou-se o elo mais vulnerável da corrente. O salto de 16% para 61% no envolvimento psicológico em acidentes demonstra que o ‘Risco do Ar’ não foi mitigado pela tecnologia, mas sim deslocado: do colapso do metal para o colapso da mente humana. Em 2026, com a crescente automação, esse debate ganha contornos ainda mais críticos, pois o homem agora é desafiado a monitorar sistemas que ele próprio, por vezes, não consegue mais compreender em situações de crise catastrófica.”

De outra banda, inobstante aspectos positivos nas médias dos últimos dez anos do transporte aéreo nacional, os balanços estatísticos de segurança de voo não apresentam um traçado uniformemente ascendente nos gráficos, mas são marcados por períodos de flutuações, de altas e baixas, as quais, certamente, são determinadas, preponderantemente, pelo fator humano, como já explicitado.

Voo controlado contra o terreno – CFIT

No contexto dos balanços estatísticos positivos de segurança de voo, que têm o condão de alimentar a ideia de que o risco do ar é um fenômeno do passado, encontram-se dados que chegam a ser alarmantes, por exemplo, a renitência dos acidentes do tipo CFIT (“controlled flight into terrain”), que se traduz em “voo controlado contra o terreno”, os quais acontecem por falta de consciência situacional (“estar ciente do que se passa ao seu redor e com o pensamento à frente da aeronave”).

A falta daquela percepção, que afeta a “perfeita sintonia entre a situação percebida pela tripulação e a situação real”, está relacionada, precisamente, ao fator homem – o maior componente de risco aeronáutico, pois se perde consciência situacional, levando-se a aeronave a uma fatal colisão, por motivos psicológicos, “tais como estresse, inexperiência, conflito interpressoal, expectativas, fadiga, desinteresse, distração, carga de trabalho e complacência” (FERNANDO SILVA ALVES DE CAMARGO²).

“A tragédia do Voo VASP 168, na Serra de Aratanha, permanece como o paradigma mais sombrio do CFIT (Voo Controlado contra o Terreno) no Brasil. Trata-se da materialização estatutária do ‘Risco do Ar’ em sua forma mais pura: uma aeronave em perfeito estado de navegabilidade, operada por uma tripulação experiente, que colide contra um obstáculo geográfico devido à perda de consciência situacional. Juridicamente, o CFIT desafia a noção de fatalidade, pois revela que, mesmo sob controle absoluto dos comandos, a falha no processamento das informações ambientais — o ‘erro psicológico’ mencionado pelo autor — é capaz de anular toda a tecnologia de segurança de uma era. O caso VASP 168 prova que o Risco do Ar não reside apenas na máquina ou na meteorologia, mas no hiato entre a precisão do instrumento e a percepção do homem.”

 Todas essas considerações, evidentemente, têm o condão de desvelar a complexidade da fórmula da segurança de voo e, por conseguinte, da concepção técnica de risco do ar.

Porém, por força daqueles argumentos, há que se convir que não está autorizado também o emprego indiscriminado e genérico do instituto do risco do ar na responsabilidade aeronáutica, sob pena de sua salutar instituição converter-se em odiosa fonte de privilégio para o transportador aéreo, criando distorções, injustiças e até abusos de direito. Sob este particular aspecto, sobressai-se o trabalho pretoriano da jurisprudência pátria que tem reagido, equanimemente, contra a aplicação da teoria do risco do ar, que serve de espeque à responsabilidade objetiva limitada das empresas aéreas, em situações nas quais sua incidência fere os elementares princípios de justiça.

Contudo, é necessário estar atento para que essa justa reação não se radicalize, levando o instituto do risco do ar a tal desprestígio que redunde em seu banimento do direito aeronáutico, pois tal medida provocaria desequilíbrios e retrocessos à aviação comercial.

Para que a aplicação da teoria do risco do ar possa, nos dias atuais, encontrar a sua justa medida, dosando-a dentro dos parâmetros da equidade, transformando-a em uma alavanca de desenvolvimento do setor aeronáutico, sem contrastar com a consagrada defesa dos direitos dos consumidores, é que se impõe um estudo acerca do conteúdo do risco do ar.

A fim de atender à necessidade de equação do risco do ar às situações atuais, temos sustentado o entendimento de que o projeto de código de aeronáutica deve proceder a algumas reformas e ajustes à teoria do risco, cortando cerce, assim, as injustiças que pode sua aplicação refletir na teoria da responsabilidade civil aeronáutica limitada diante de situações concretas.

2. Risco do Ar: Distinção entre o risco aeronáutico e o risco jurídico. Conceito doutrinário de risco do ar

Uma das peças obscuras do mosaico da responsabilidade civil aeronáutica é a teoria do “risco do ar”, que tem gerado controvérsias quanto à extensão de sua aplicação.

De plano, podemos dizer que a jurisprudência tem se inclinado no sentido de que é inaplicável o risco do ar ao transporte aéreo moderno, em razão do atual estágio da evolução técnica da navegação aérea. Como já deixamos entrever, somos contra essa opinião, por ela se radicalizar em um dos polos da problemática da responsabilidade aeronáutica.

A hipossuficiência reconhecida a favor do passageiro por força do Código de Defesa do Consumidor, o “risco do empreendimento aeronáutico” por conta do transportador aéreo e, finalmente, a natureza do contrato de transporte, cuja obrigação é de resultado e não de meio, contribuem, em conjunto, para a inaplicabilidade do “risco do ar” no âmbito a responsabilidade aeronáutica.

É verdade que a tecnologia tem produzido, como já apontamos, benefícios da maior valia à segurança e eficiência do voo; porém, é necessário se estar atento para o fato de que se vivem, modernamente, tempos de desassombros tecnológicos que reduzem o risco, diminuem a probabilidade de ocorrência de acidentes, mas a existência do risco continua latente na atividade aviatória.

A teoria do risco na jurisprudência do STJ

De qualquer maneira, da análise da jurisprudência, sobressaem-se duas situações nas quais se tem decidido pela exclusão da aplicação da teoria do risco do ar: A primeira, quando o risco do ar entra em testilha com o princípio de defesa do consumidor (a fim de permitir a fixação da indenização fora dos limites pré-estabelecidos pelo código de aeronáutica); a segunda, quando os danos a serem ressarcidos, especialmente, nos casos de extravio ou avaria de coisas (bagagens e mercadorias), não foram causados em razão de um acidente aeronáutico.

Na mais alta Corte de direito federal da República (Superior Tribunal de Justiça), colhem-se muitos julgados que, na reparação por danos materiais decorrentes de extravio ou avaria de bagagem ou mercadoria, determinam a substituição da responsabilidade objetiva tarifada (limitada), que se funda na teoria do risco do ar, prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica e na Convenção de Varsóvia (aplicável, no caso do Brasil, apenas no transporte aéreo internacional) pela responsabilidade civil (ou comum) que se funda no princípio restitutio in integrum, ou seja, a indenização total (absoluta) dos prejuízos, isto é, sem restrições de qualquer ordem.

Insta, assim, por sua importância, um estudo sobre a teoria do risco do ar na visão de alguns doutrinadores do direito aeronáutico, dos quais podemos extrair valiosos conceitos.

Contudo, antes de se esquadrinhar o conceito jurídico de risco do ar, convém reiterar lição já passada no sentido de que ciência jurídica e ciência aeronáutica são sistemas cognitivos que se projetam em dimensões distintas do saber humano e, por isso, apresentam linguagens diversas.

Logo, é necessário realçar que o risco de cuja concepção se trata é o jurídico, e não o técnico da ciência aeronáutica, por exemplo, o risco para fins do sistema de prevenção e investigação de acidentes aeronáuticos.

Risco do ar  na ciência aeronáutica

Sinteticamente, na ciência aeronáutica, o risco do ar é um fenômeno relacionado à prevenção e à investigação de acidentes e incidentes aeronáuticos. Já na ciência jurídica, especificamente, no direito aeronáutico, risco do ar é relacionado à responsabilidade, isto é, à imputação de sanção civil e sua eventual limitação a valores não integrais, ou não correspondentes aos reais danos.

Para efeito de ciência jurídica, o conceito de risco do ar varia entre a doutrina aborígene e a estrangeira.

Consoante o ensinamento de AZEREDO SANTOS (calcado nas lições de DONATI), risco tem um sentido jurídico-técnico específico, para que o risco é:

“a possibilidade de um evento que modifica a situação preexistente, seja em sentido desfavorável, seja em sentido favorável: aproxima-se, assim, do conceito de ciência econômica. É, pois, o evento futuro e incerto, mas possível: é a possibilidade do evento”.

Da doutrina de MILHOMENS se colhem mais alguns conceitos de “risco do ar”, os quais o magistrado copilou a partir de JOSÉ DE AGUIAR DIAS: Na opinião de LE GOFF, por riscos do ar devemos compreender os fenômenos atmosféricos (“tempestades, ciclones, nevoeiro e outras manifestações atmosféricas com base nas fôrças da natureza, desde que se configure o aspecto de fato essencialmente imprevisível, contra o qual nem sempre é possível tomar medidas de precaução”).

Para LE GOFF, panes de motor não podem ser considerados riscos do ar.

MARCEL LE GOFF: “Célebre jurista francês e autor do monumental ‘Traité Théorique et Pratique de Droit Aérien’. Foi um dos primeiros doutrinadores a sistematizar a autonomia do Direito Aeronáutico, defendendo que a especificidade do meio aéreo exige regras próprias de responsabilidade que transcendem o Direito Civil clássico.”

Do ponto de vista de ROGER PROCHASSON (Jurista francês, autor de ‘Le risque dans le transport aérien’, pioneiro na definição da responsabilidade objetiva baseada no risco da atividade), na monografia que ele consagra ao risco do ar, risco do ar é o “conjunto de riscos da navegação imprevisível pelo transportador aéreo no estado atual da ciência aeronáutica, que não se constitui nem em uma falta de seu preposto, nem em um caso fortuito ou de força maior”.

Ao tratar das obrigações e da responsabilidade das companhias aéreas de transporte por acidentes que sobrevém aos passageiros, o ensinamento de LE BOURHIS é de que com base no risco do ar, o transportador aéreo pode se exonerar dos acidentes devido às condições atmosféricas: nevoeiros, tempestades, trovoadas, desde que os acidentes sobrevenham no ar e sem que seja possível atribuir a sua causa um evento prévio.

“Se por um lado Antigono Donati nos ensina a distinguir a natureza do interesse no transporte (oneroso vs. benevolente), Roger Prochasson nos recorda que a obrigação de incolumidade é a viga mestra que sustenta o contrato de transporte aeronáutico. A lição de Le Bourhis reverbera com precisão cirúrgica na era da aviação digital. Ao definir o risco como o ‘infortúnio que pode ou não acontecer’, o jurista francês antecipou a natureza probabilística da segurança de voo moderna. No Direito Aeronáutico contemporâneo, a visão de Le Bourhis nos permite compreender que o risco não é um defeito do sistema, mas um atributo intrínseco da atividade. Se o risco é incerto, a responsabilidade de mitigá-lo deve ser absoluta. Esta perspectiva é o que fundamenta a transição da culpa provada para a responsabilidade objetiva: se o transportador assume o bônus da exploração de uma atividade inerentemente arriscada, deve suportar o ônus do infortúnio, independentemente de sua verificação ser estatisticamente rara.”

Essas definições de PROCHASSON (Prochasson, Le Risque de L’AIr (Paris, 1931)) e LE BOURHIS (LE BOURHIS, Paul. La responsabilité du transporteur aérien. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1948) recebem a crítica de LEMOINE, porque sublinham a relação entre o risco do ar e a evolução da ciência aeronáutica, incorrendo no vício de querer determinar os fatos que podem ser risco do ar.

No entendimento de LEMOINE, é mais acertada a definição ofertada por TISSO na sua obra sobre a responsabilidade do transportador aéreo, embora não seja ela isenta de críticas: “Risco do ar são todos os acidentes e avarias suscetíveis de colocar a aeronave em perigo, sem que se o possa jamais determinar qual é a causa exata, pois se a causa exata fosse conhecida, seria então ou um caso de força maior, ou o resultado de erros imputáveis ao empresário do transporte ou a seus prepostos”.

Na doutrina de KAFTAL, por risco do ar deve se compreender “todos os riscos que, normalmente, devem acarretar a responsabilidade contratual do transportador, sem todavia constituir uma falta, a saber, as condições atmosféricas (nevoeiro, tempestade) e o vício próprio da aeronave”.

Por seu turno, JEAN CASVANE (“La responsabilité de l’exploitant au cas de dommages causés aux tiers à la surface, foi publicada originalmente em 1930 pela editora Éditions Internationales”) sustenta que o risco do ar “é a álea que se assume na navegação nas grandes altitudes, em razão das vicissitudes atmosféricas, resultados de “êrro dos prepostos, caso fortuito ou força maior”.

Após resenhar algumas opiniões doutrinárias sobre o conceito de risco do ar, MILHOMENS pontifica que não é possível definir risco (álea) do ar em abstrato, fora do caso concreto, em razão do “desenvolvimento técnico da aviação”.

Em sua obra clássica de direito aeronáutico, HUGO SIMAS nos traz a lição de que se concebe o “risco do ar” como “a causa atmosférica ou desconhecida” que, relacionada à navegação aérea, provoque um acidente”.

Exemplifica HUGO SIMAS os seguintes riscos do ar: “O incêndio em voo ou no solo, a capotagem, o capricho do motor (panne)”. Mais adiante, o autor considera o voo “às cegas” (o que hoje se chama de voo em condições de instrumento) como um risco do ar também.

Comentando o artigo 88³, do Código do Ar de 1938, explica HUGO SIMAS que o legislador não previu a possibilidade de o transportador aéreo se exonerar da responsabilidade civil por um acidente aeronáutico, quando provasse que o infausto fora provocado por caso fortuito ou força maior, “porque na maioria dos casos de sinistro a sua causa fica desconhecida e a destruição total do aparelho, pela queda ou pelo incêndio, impede que os peritos possam dar com a causa do acidente”. Então, o Código Brasileiro possibilitou exonerar o transportador aéreo da responsabilidade civil, caso provasse que “por si ou por seus prepostos foram tomadas, de maneira satisfatória, as medidas necessárias para que não se produzisse o dano, ou que se tornou impossível fazê-lo”⁴.

Risco do Ar no Direito Aeronáutico Francês

No direito aeronáutico francês da segunda década do século passado, previa-se, expressamente, a possibilidade de o transportador aéreo se liberar da obrigação de indenizar, no caso de um acidente, quando este acontecesse em razão dos “riscos do ar”.

Atualmente, o código de aeronáutica francês, com a alteração da Lei 467, de 10 de Julho de 1989, determina que a responsabilidade civil aeronáutica no transporte doméstico receba a mesma disciplina prevista na Convenção de Varsóvia, que trata da responsabilidade civil no transporte internacional.

O artigo 20 da Convenção traz uma regra (com base na qual foi redigido o art. 88 do Cód. do Ar brasileiro de 1938) que institui, tacitamente, a cláusula exonerativa de responsabilidade civil aeronáutica por risco do ar a favor do transportador aéreo⁵. Como veremos adiante, a Convenção de Varsóvia e o Código Aeronáutico francês adotam o risco do ar full, ao passo que o direito pátrio adota, atualmente, o risco do ar empty.

A respeito de haver adotado a Convenção de Varsóvia o “risque de l’air”, RIESE (Otto Riese foi um jurista alemão e juiz do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, sendo uma das maiores autoridades do século XX em responsabilidade no transporte aéreo internacional. Sua obra principal é Précis de Droit Aéronautique: International et Suisse [Tratado de Direito Aeronáutico: Internacional e Suíço], publicado em Lausanne: Payot, 1951) e LACOUR escreveram que o desenvolvimento técnico da aviação civil não justifica mais um tratamento jurídico diferenciado, em matéria de responsabilidade civil, ao transportador aéreo.

Ainda dentro da doutrina francesa, LEMOINE explica que, com a instituição do risco do ar, a vontade do legislador é que, durante a fase aérea do transporte, a presunção de culpa que pese, com base no direito comum, sobre o devedor que não cumpre a sua obrigação, seja afastada. Por isso, sustenta que os riscos do ar são aqueles pelos quais o transportador está exonerado de responsabilidade quando, num acidente não devido a causa estranha não imputável ao transportador, não se pode provar que houve culpa sua, de seus prepostos ou defeito da aeronave.

Para LEMOINE, os problemas atmosféricos (tempestades, nevoeiros) não podem ser considerados, a priori, um risco do ar, pois podem causar um acidente por negligência do transportador, por exemplo, quando este não fornece ao seu preposto (comandante da aeronave) as informações necessárias para evitá-los. Neste caso, portanto, não incidiria o risco do ar liberatório sobre a responsabilidade do transportador. O mesmo se aplica à pane da aeronave quando, por exemplo, em uma decolagem, ocorre perda de potência devido a problema no motor, por imprudência do transportador.

Por isso, para LEMOINE, é impossível enumerar os fatos que podem constituir risco do ar, pois, segundo a lição de PROCHASSON, os riscos do ar variarão conforme a evolução da ciência aeronáutica. Por isso, a definição de um fato como risco do ar comporta certa subjetividade, pois a qualificação dependerá das circunstâncias.

O risco do ar tem, então, conteúdo mutável e incerto.

No seu “Curso de Derecho Aeronáutico”, LUIS TAPIA SALINAS (Luis Tapia Salinas foi um jurista espanhol, professor e membro do Instituto Iberoamericano de Direito Aeronáutico e do Espaço) aduz que se justificam princípios e normas especiais para a disciplina da “responsabilidad en el transporte aéreo”, sendo que, ao seu ver, “en primer lugar” se encontram os riscos (riesgos) próprios da navegação aérea. Para SALINAS, “no transporte aéreo, os fenômenos naturais e acontecimentos alheios à vontade humana exercem um papel de importância muito superior aos que sucedem nos demais meios de transporte”. Mais adiante, arremata que tem o “azar” uma indubitável interferência no transporte aeronáutico, o qual já foi maior no passado, pois, atualmente, “a previsão e a técnica têm reduzido ao mínimo a influência do azar”.

No seu “Manual de Derecho Aeronáutico”, VIDELA ESCALADA reconhece que a responsabilidade civil do transportador aéreo é fundada na teoria do risco, que foi instituída para a proteção do aerotransportador, poupando-o de incorrer em falência por conta de condenações ao pagamento de elevadas quantias, em face de um acidente. Para VIDELA, transportador e transportado compartilham do risco (riesgo) aeronáutico. Ao tratar do direito securitário aeronáutico, VIDELA concebe o risco aeronáutico como o evento decorrente do emprego de uma aeronave, isto é, “em todos os momentos de sua operação, porque neles podem existir situações perigosas em que se apresentam as características próprias do risco aeronáutico”.

“A evolução da responsabilidade aeronáutica repousa sobre o tripé doutrinário clássico: a distinção de interesses de Donati, a obrigação de incolumidade de Prochasson e a autonomia sistemática defendida por Le Goff.”

3. Risco do Ar. Conceito.

Passamos em revista alguns conceitos que o risco do ar adquire na doutrina aborígene e internacional.

Sobreleva-se a posição de LEMOINE, para quem o risco do não é casuístico, mas tem uma definição geral, permitindo-se moldar aos casos concretos.

Por outro lado, inobstante a opinião de AZEREDO SANTOS, somos da concepção de que o risco (do ar) não pressupõe apenas um evento futuro e incerto, mas um dano futuro e incerto. Ou seja, o conceito de risco não é neutro, avalorado, mas negativo.

Relação entre risco e dano

Com efeito, a ideia de dano está, semanticamente, ligada ao vocábulo risco, que é uma palavra de origem etimológica obscura (GERALDO DA CUNHA), de modo que não se pode pensar em risco sem associá-lo à probabilidade de um infortúnio (sinistro).

O risco é, por assim dizer, uma moeda em que a “cara” e a “coroa” representam o “lucro” ou o “prejuízo”, cuja determinação não depende das pessoas que negociam em torno dele. Por isso, todos os contratos que envolvem um risco (álea) são, economicamente, imprevisíveis, justamente porque a determinação de lucros e prejuízos fica sob condição de um acontecimento cuja existência ou extensão é incerta ou desconhecida no momento da conclusão do contrato. Isso acontece mesmo no seguro de vida, porque embora seja certa a morte, é incerta a sua chegada, de modo que o tempo (maior ou menor para que ela aconteça) será o risco do negócio ou o fator determinante dos lucros e perdas entre as partes contratantes.

No nosso ponto de vista, risco é dano incerto que pode ser inserido nas relações jurídicas pela vontade das pessoas contratantes (risco contratual ou voluntário) ou por determinação da lei (risco legal ou involuntário).

Estabelecidas essas ideias sobre risco, assim, podemos conceituar o risco do ar ou risco aeronáutico:

“O risco aeronáutico (ou risco do ar) é a tutela pública da obrigação de indenizar o dano cuja existência futura e incerta, concretamente imprevisível e impotestativa, realiza-se mediante fato da natureza, de uma coisa ou de terceiro, por ocasião da execução de um contrato de transporte aeronáutico de pessoas ou coisas”.

Sobre esse conceito de risco aeronáutico, podemos fazer quatro considerações bastante importantes.

a) Tutela pública

Primeiramente, diz-se que o risco aeronáutico é uma tutela pública porque sua inserção no contrato de transporte aéreo se dá pela vontade imperativa da lei, e não dos contraentes. Logo, trata-se de uma disposição contratual cogente sob o aspecto mínimo, e não dispositiva, tanto é que o código de aeronáutica, assim como a Convenção de Varsóvia estatuem a nulidade da cláusula contratual que interfira naquela tutela para exonerar o transportador de sua responsabilidade ou atenuá-la⁶.

Porém, por acordo entre os contraentes, pode a responsabilidade civil no transporte aéreo ser majorada, já que, nesse caso, importará em renúncia por parte do transportador. Nesse sentido, é expresso o art. 257, §1^o, CBAER.

b) Evento futuro e incerto

Em segundo lugar, é relevante dizer que o evento futuro e incerto pode ser qualquer acontecimento provocado pela ação humana, pela força da natureza ou pelo fato da coisa (por exemplo, um erro de julgamento do piloto, uma condição atmosférica de proporções imprevisíveis, uma pane do rotor da turbina, uma descompressão violenta de cabine etc.).

c) Concretamente imprevisível

Terceiro, o risco é concretamente imprevisível porque o evento futuro e incerto é passível de acontecer apenas “em tese”, hipoteticamente. Assim, ficam conciliadas as posições divergentes entre PROCHASSON e LE GOFF, pois o risco aeronáutico é, abstratamente, previsível e, concretamente, imprevisível.

Por exemplo, haver um pedrisco na pista é um fato, teoricamente, previsível, mas a sua existência não é concreta, real e efetiva na pista de onde a aeronave decolará, porque, se fosse, o comandante não iniciaria a corrida do aparelho sem antes mandar removê-la. E se o preposto dá partida à decolagem com conhecimento concreto do pedrisco, e se este F.O.D. (foreign object damage) é sugado pela turbina sobrevindo um acidente, o fato deixa de ser oriundo de um risco e se aplica ao caso o art. 248, por ter o piloto em comando agido com culpa grave.

d) Impotestatividade

Quarto, por impotestabilidade, compreende-se o risco como um fato cujo acontecimento não depende da vontade das pessoas dos contraentes do transporte aéreo, pois, se dependesse a sua ocorrência (ou não) da diligência dos contratantes (ou de um deles), não haveria risco, porque a ideia de risco é incompatível com o livre-arbítrio ou potestatividade. Por exemplo, as aeronaves que foram seqüestradas e lançadas contra as Torres americanas constituem um evento de risco por ação de terceiros; contudo, se tais atos fossem praticados pelos prepostos das empresas aéreas, não seria mais uma hipótese de risco aeronáutico.

4. Distinção de risco do ar e perigo

Impende verificar que, na técnica jurídica, “risco” não se confunde com “perigo”.

O risco é uma categoria jurídica que se prende à caracterização da responsabilidade jurídica ou, melhor dizendo, é um elemento que pode (ou não) ser considerado na formação do juízo de valor de caracterização da responsabilidade civil; o perigo já não é um elemento que integra o juízo de valor da responsabilidade civil, mas é integrante do ilícito civil (ou penal). Logo, o perigo é elemento de delito, ao passo que risco é elemento de responsabilidade. O que existe de comum entre ambos é que são conceitos de natureza formal, isto é, exigem a formulação de um juízo de valor sobre a realidade a ser caracterizada como de risco ou de perigo.

Dentro, portanto, da teoria do ilícito, perigo é o estado de exposição de um bem jurídico a dano por circunstâncias casuais ou por ação ou omissão.

Nesse sentido, confira-se o art. 156, do Código Civil.

O perigo é, por sua natureza, uma situação que pode configurar um ilícito (civil, penal ou administrativo) por parte de quem expõe, deixar expor o bem jurídico (vida, patrimônio, direitos da personalidade etc.) à eventual ocorrência do dano, ou se aproveita dessa situação.

É relevante notar que o perigo, semanticamente, pressupõe a idéia de dano, sendo que, nesse particular, assemelha-se ao risco. A diferença é que o perigo é a ilícita exposição ao dano, a qual é legalmente reprimida, ainda que não sobrevenha o dano. Por exemplo, no direito penal, os genitores que abandonam o infante à sua própria sorte criam para a vítima uma situação de exposição a um dano (isto é, perigo), de modo que cometem um delito (crime de perigo denominado abandono de incapaz). Caso sobrevenha o dano ao bem jurídico penalmente tutelado (integridade física – saúde ou vida), por exemplo, se o infante sofre ferimentos ou morre, os pais passam a responder por um crime de lesões corporais culposas ou homicídio culposo, respectivamente, conforme suas intenções.

O que é importante realçar é que a exposição de bens jurídicos ao dano em função do risco, ou o dano proveniente do risco não pressupõem ilicitude por parte das pessoas que se relacionam em função dele. Por exemplo, quando se contrata um seguro para cobertura de um eventual dano (sinistro), não há qualquer ilegalidade caso sobrevenha o dano sem que, obviamente, exista malícia.

Por isso, tecnicamente, o transporte aéreo nunca foi “perigoso”, e sim mais (ou menos) “arriscado”, evidentemente, de conformidade com o maior ou menor avanço tecnológico. Por exemplo, nos primeiros tempos do transporte aéreo comercial, eram maiores as probabilidades de sua execução gerar danos. Logo, o transporte era mais arriscado, e não perigoso.

Ora, fosse “perigoso” o transporte aeronáutico, seria ele uma prestação de serviço ilícita como já se viu.

Essa diferença entre risco e perigo pode ser deduzida do direito positivo.

Observa-se que, a teor do artigo 6^o, do Código de Defesa do Consumidor, está estabelecido entre os direitos básicos do consumidor (I) “a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”.

Veja-se que o art. 6^o, da Lei n^o 8.078/90, emprega “risco” e “perigoso” como palavras distintas: risco é a probabilidade de dano; perigo é a exposição do bem jurídico (vida, saúde, patrimônio etc.) ao estado de exposição ao dano, o que é ilegal.

5. Distinção de risco do ar e caso fortuito e força maior

Igualmente, são inconfundíveis o risco do ar e o caso fortuito e a força maior.

Já delineamos o conceito de risco do ar. Impõe-se agora, então, um conceito de caso fortuito e força maior antes de estabelecer as diferenças entre aqueles institutos de responsabilidade contratual.

Não é tarefa fácil conceituar caso fortuito e força maior. Na consecução dessa tarefa, o primeiro problema a resolver é saber se caso fortuito e força maior representam a mesma coisa ou se são institutos jurídicos diferentes.

Ao cuidar da responsabilidade contratual (por inadimplemento das obrigações), o Código Civil atual (Lei Federal n^o 10.406, de10/01/2002) alude ao caso fortuito e à força maior no seu artigo 393, como causas de exclusão de responsabilidade do devedor, “in verbis”:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

O Código Civil de 1916 continha uma regra semelhante a esta no seu artigo 1.058.

A redação desse preceito legal conduz à conclusão de que, no direito civil pátrio, há que se reconhecer que existem caso fortuito e força maior. Porém, o código civil considera o caso fortuito e a força maior como sinônimos, isto é, são institutos idênticos, conforme a definição que se lê no parágrafo único do art. 393, do código civil atual, o qual é uma réplica do parágrafo único do art. 1.058, do código civil de 1916, os quais conceituam caso fortuito e força maior da seguinte maneira: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir”.

Em outras palavras, caso fortuito e força maior são os fatos necessários cujos efeitos não são possíveis de evitar ou impedir.

O código de defesa do consumidor não faz alusão a caso fortuito e à força maior.

O código de aeronáutica, por seu turno, emprega apenas a força maior, como cláusula excludente de responsabilidade contratual, uma única vez (art. 256, § 1^o, “b”), para isentar o transportador de responsabilidade por danos ao passageiro no caso de atraso do transporte contratado.

Assim, dentro do direito privado interno, parece-nos bizantina qualquer discussão doutrinária em torno da eventual distinção entre caso fortuito e força maior, bem como qualquer controvérsia sobre o conceito desses institutos, em face da clareza com que o código civil trata deste tema.

O mesmo não sucede no direito civil francês, cujo código, em seu artigo 1.148, institui o caso fortuito e a força maior como causas de exclusão de responsabilidade contratual, mas não lhes atribui uma definição, ao contrário do que é feito tradicionalmente no nosso código civil.

Por isso, na França, existem múltiplas controvérsias na doutrina e na jurisprudência sobre a efetiva distinção entre caso fortuito e força maior, assim como sobre o verdadeiro conceito que se deve atribuir a esses institutos.

À guisa de exemplo, veja-se que, para CLAUDE JOSEPH FERRIÈRE, “caso fortuito é uma força maior que não se pode prever e a que não se pode resistir”.

PLANIOL e RIPERT sustentam que “caso fortuito deve designar o fato externo que impede o cumprimento de uma obrigação (pelo devedor ao credor)”, enquanto a força maior “deve indicar um fato da natureza que o devedor não pode superar”.

Já POTHIER emprega caso fortuito e força maior indiferentemente. Desta opinião também comunga DEMOLOMBE, para quem caso fortuito e força maior devem ser havidos como a causa estranha que não pode ser imputada ao devedor de uma obrigação.

No código civil mexicano (art. 2.111), dentro da responsabilidade contratual, o legislador se referiu apenas ao caso fortuito, não mencionando a força maior. Ainda, não definiu o código o que é caso fortuito, deixando a cargo da doutrina a elaboração de seu conceito.

O código de aeronáutica francês, semelhantemente ao nosso, não emprega as expressões caso fortuito e força maior, mas apenas força maior.

Parece importante registrar que nem no código aeronáutico francês, nem no nosso código aeronáutico, pode o transportador aéreo alegar caso fortuito ou força maior como causas exonerativas de sua responsabilidade por danos causados a pessoas e coisas (bagagens ou mercadorias), a não ser nos casos em que a lei prevê, expressamente, a força maior como causa de liberação da obrigação de indenizar os danos causados. Essa impossibilidade se dá porque a legislação aeronáutica de ambos os países contempla o princípio do risco (do ar) atrelado ao da responsabilidade objetiva tarifada, cuja adoção é incompatível com esses institutos como causas de liberação da responsabilidade aeronáutica contratual.

Todavia, como veremos adiante, o código aeronáutico francês, ao adotar as disposições da Convenção de Varsóvia para disciplina da responsabilidade contratual, permite que o transportador aéreo se libere da obrigação de indenizar por danos causados a pessoas e coisas por meio de um expediente mais elástico, isto é, mais fácil de se provar do que o caso fortuito e a força maior.

Dados estes esclarecimentos preliminares, cabe enfrentar a questão da diferença (sutil) entre risco do ar e caso fortuito e a força maior. Antes, porém, verifica-se que há uma semelhança entre risco do ar e caso fortuito e força maior: Trata-se de categorias pertinentes aos efeitos da responsabilidade civil contratual ou, em outras palavras, são aplicáveis às consequências pela inexecução das obrigações.

a) Quanto aos seus efeitos

A primeira distinção que releva registrar entre o caso fortuito e a força maior e o risco do ar é concernente aos seus efeitos: Aqueles são causas excludentes das consequências do inadimplemento de uma obrigação, ou seja, diante do não cumprimento de uma obrigação, a alegação comprovada de caso fortuito e força maior tem o condão de poupar o devedor da obrigação de reparar os danos do credor, nos termos do parágrafo único, do art. 393, Cód. Civil.

Por sua vez, quanto ao risco (aeronáutico), é necessário distinguir entre o risco do ar full e o risco do ar empty. Aquele, quando comprovada a sua ocorrência, também propicia a liberação do devedor da obrigação de indenizar os danos, enquanto este estabelece uma responsabilidade objetiva e de valores limitados e pré-estabelecidos.

Observa-se que, então, não há diferença entre o risco do ar full (lato) e o caso fortuito e a força maior quanto às suas consequências; a diferença entre eles será de grau. Em outras palavras, nas suas consequências, risco do ar full e caso fortuito e força maior se equivalem, pois, se comprovados, exoneram o transportador aéreo da obrigação de indenizar pelo dano causado durante o transporte aéreo.

Claro é, todavia, que incumbe ao transportador (na condição de inadimplente da obrigação de executar um transporte a contento) provar que os danos causados não são suscetíveis de reparação porque tomou e tomaram os seus prepostos todas as medidas necessárias para que se não produzisse o dano, ou que lhes não foi possível tomá-las.

Observamos, assim, uma importante diferença entre o risco aeronáutico brasileiro e o francês. O risco do ar brasileiro é empty (estrito), isto é, não é causa excludente da responsabilidade civil contratual, mas condiciona o seu valor aos parâmetros legalmente preestabelecidos. Em outras palavras, o risco aéreo brasileiro é menos privilegiador do transportador aéreo.

O risco do ar adotado pelo código aeronáutico francês, porque é do tipo full (lato), não só permite que, diante de um acidente (incidente) aeronáutico, fique condicionada a obrigação de reparar aos limites da responsabilidade tarifada (atrelada a valores preestabelecidos), como também admite que nenhuma obrigação de indenizar seja imposta ao transportar, caso ele prove que tomou e tomaram os seus prepostos todas as medidas necessárias para que se não produzisse o dano, ou que lhes não foi possível tomá-las (conforme art. 20, Convenção de Varsóvia).

O código aeronáutico argentino filia-se à mesma corrente que o francês, pois também adota o risco do ar “full”, em seu artigo 142, cuja redação é bem semelhante à do código francês, pois ambos derivam do art. 20, da Convenção de Varsóvia.

Vem a calhar, a propósito, a informação de que também no código de aeronáutica argentino não há previsão de caso fortuito e força maior.

Como se tem até aqui observado, todas as legislações aeronáuticas citadas (brasileira, francesa e Argentina) não empregam o caso fortuito e a força maior como causas exonerativas da responsabilidade aeronáutica contratual, porque adotaram o princípio do risco do ar (empty, no caso do Brasil; full, no caso da França e da Argentina). É que, como já se viu, seria ilógico adotar, conjuntamente, o princípio do risco do ar e o caso fortuito e a força maior, na medida em que representam técnicas distintas de disciplinar a mesma realidade, ou seja, as consequências do inadimplemento do contrato de transporte aéreo de pessoas e coisas.

Finalmente, cabe esclarecer que se diz que a diferença que existe entre o risco do ar full e o caso fortuito ou força maior é de grau (ou seja, de “nível de dificuldade probatória” de sua ocorrência), porque ao transportador aéreo é muito mais fácil provar, para se liberar da obrigação de indenizar os danos, que tomou e tomaram os seus prepostos todas as medidas necessárias para que se não produzisse o dano, ou que lhes não foi possível tomá-las (conforme art. 20, Convenção de Varsóvia), do que provar que o acidente (ou incidente) se constituiu em um caso fortuito ou força maior.

O caso fortuito e a força maior e o risco do ar demandam maior esforço para se provar. Como a própria doutrina francesa define, caso fortuito e força maior pressupõem um acontecimento estranho (não-imputável) ao transportador – como preconiza a teoria clássica do caso fortuito e da força maior – e também inevitável.

Ora, de certo, provar que um acidente aeronáutico aconteceu por causa estranha ao transportador e que sua ocorrência era para ele inevitável é missão muito mais difícil e gravosa do que, simplesmente, provar que tomou e tomaram os seus prepostos todas as medidas necessárias para que se não produzisse o dano, ou que lhes não foi possível tomá-las. Como nos esclarece MAURICE LEMOINE, “em matéria contratual, ele (caso fortuito ou força maior) deve ser de uma natureza tal que torna a obrigação impossível e não somente mais difícil ou mais onerosa”.

É pela razão dessa diferença de “grau” entre caso fortuito e força maior com relação ao risco full que HUGO SIMAS anota que, no princípio do século passado (1922), quando os primeiros acidentes aéreos eram julgados sem uma legislação aeronáutica própria, mas com base nas regras de transporte terrestre, os transportadores aéreos não logravam provar o caso fortuito e a força maior para se exonerarem da obrigação de reparar os danos às pessoas e às coisas, até que sobreveio a lei francesa de navegação aérea (31 de Maio de 1924), cujo art. 43 permitiu a exoneração de responsabilidade por força do “risco do ar”.

b) Natureza cogente (indisponível) ou pública

Outra diferença entre o risco do ar e o caso fortuito e a força maior é que aquele (seja o empty, seja o full) tem conotação pública, cogente, isto é, não se trata de uma categoria que possa ser, contratualmente, disposta ao nuto do transportador e do passageiro (ou expedidor), pois, como já analisamos, é restrita a possibilidade de disposição contratual contrária ao risco do ar, ou seja, o direito não admite que, contratualmente, possa ser atenuada ou excluída a responsabilidade do transportador, conforme art. 247, CBAER, e 20, Convenção de Varsóvia.

Já o caso fortuito e a força maior são, fora das hipóteses da lei de defesa do consumidor, categorias que, nos contratos civis, podem ser plenamente dispostas pelos contraentes. Por força do disposto no art. 393, Cód. Civil, o caso fortuito e a força maior são prescrições legais dispositivas.

c) Incidência “ipso facto” e presunção legal relativa (“iuris tantum”)

O risco do ar decorre “ipso facto”, isto é, do fato do acidente ou incidente aeronáutico, não incumbindo ao transportador provar que o dano resultou dele, porque a lei presume em caráter relativa que o fato resultou de risco do ar. Logo, cabe ao contratante do transporte (passageiro ou expedidor) demonstrar que o dano não resultou de “risco do ar”, e sim de dolo (direito e indireto) ou culpa grave, a fim de afastar os efeitos da responsabilidade objetiva tarifada.

De outra banda, o caso fortuito e a força maior devem ser provados pelo inadimplente contratual, e não pelo credor.

Por exemplo, no curso de uma viagem terrestre, sobrevém um acidente que provoca danos ao passageiro. Nesse caso, o transportador estará obrigado a pagar ao passageiro uma indenização, a menos que ele prove que o dano aconteceu por força maior, nos termos do art. 734, Cód. Civil, “ipsis litteris”:

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Tratando-se, por outro lado, de danos causados no transporte aéreo, a lei presume “iuris tantum” que o fato resultou de risco aeronáutico, cabendo ao passageiro ou expedidor contrariar aquela presunção mediante prova de dolo ou culpa grave.

d) conteúdo legal negativo

Verifica-se que o risco do ar tem conteúdo legalmente negativo, e isto porque o conteúdo semântico do risco do ar se constitui de fatos concebidos pela leitura às avessas do art. 248, CBAER, ou seja, é risco do ar o fato que não é resultado de dolo (direto ou indireto) ou de culpa grave. Vale dizer, em outras palavras, será um risco do ar todo dano cujo acontecimento não se deve ao dolo ou à culpa grave, de modo que o risco do ar é a regra implícita “contrario sensu” da norma de exceção do artigo art. 248, que reza:

Art. 248. Os limites de indenização, previstos neste Capítulo, não se aplicam se for provado que o dano resultou de dolo ou culpa grave do transportador ou de seus prepostos.

É como se dissesse o legislador: Não se aplica o princípio do risco do ar se o dano resultar de dolo ou culpa grave do transportador aéreo.

O caso fortuito e a força maior, por sua vez, têm conteúdo semântico positivo, porque são concebidos a partir de fatos que se constituam em “eventos necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”; ou seja, concebem-se o caso fortuito e a força maior a partir de ideias afirmativas, e não negativas.

e) ambivalência do risco do ar

Por fim, insta alinhar uma outra diferença entre risco do ar e caso fortuito (e força maior). O risco do ar é empregado pelo código de aeronáutica tanto na responsabilidade contratual (entre transportador e passageiro ou expedidor), assim como na responsabilidade extracontratual (entre transportador e terceiros que, por exemplo, na superfície, venha a experimentar algum dano pessoal ou patrimonial).

Como o risco do ar se aplica, indiferentemente, tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual (veja-se art. 268, do código), tem ele o caráter ambivalente. O mesmo não se pode dizer do caso fortuito e da força maior, porque se aplicam, exclusivamente, na responsabilidade contratual. Veja-se que, no art. 188, o código civil não prevê o caso fortuito e a força maior como causas exonerativas de responsabilidade aplicáveis ao ato ilícito. Logo, cuida-se de institutos exclusivamente de responsabilidade contratual, ao contrário do risco do ar, que também se aplica à responsabilidade extracontratual (aeronáutica).

6. Distinção entre teoria do risco civil e risco do ar

Modernamente, a responsabilidade civil tem se fundado na teoria do risco, pela qual determinadas atividades se sujeitam à obrigação de indenizar os danos causados às pessoas independentemente de culpa, e isto porque tais atividades geram, potencialmente, a partir de sua exploração econômica, o risco de dano.

No código de defesa do consumidor (Lei Federal n^o 8.078/90), a teoria do risco é adotada na responsabilidade por danos causados aos consumidores por fornecimento de coisas e serviços⁷.

O Código Civil de 1916 não previa o princípio do risco na responsabilidade civil, o qual era aplicado por força da jurisprudência.

Reconhecendo a ação pretoriana construtiva da teoria do risco em certas situações de responsabilidade civil, o novel Código Civil a adotou expressamente, “in verbis”:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Existe uma diferença básica entre a teoria do risco da responsabilidade civil (prevista no código civil e no código de defesa do consumidor) e a teoria do risco do ar (prevista na responsabilidade aeronáutica): Aquela se aplica aos delitos e essa ao inadimplemento contratual. Em outras palavras, o risco civil incide na responsabilidade extracontratual (fora das relações contratuais) ou aquiliana, ao passo que o risco aeronáutico pressupõe a responsabilidade contratual, isto é, a existência do contrato de transporte.

 Ainda, o risco civil faz com que nasça a responsabilidade em caráter objetivo, isto é, surge a obrigação de indenizar diante do dano causado. Por exemplo, a empresa que explora, economicamente, a atividade de manipulação de produtos químicos, terá de indenizar as pessoas a quem ela vier a causar danos em função de sua atividade, independentemente de sua culpa, porque esta gera um risco do qual a empresa tira proveito econômico.

A propósito, no direito de proteção ao meio ambiente, a responsabilidade dos empresários por danos causados ao meio ambiente funda-se na teoria do risco, já que a obrigação de indenizar é, objetivamente, determinada.

Assim, o risco civil não estabelece uma responsabilidade tarifada ou condicionada a valores predeterminados, e sim uma responsabilidade que faz surgir a obrigação de indenizar independentemente de culpa.

O risco aeronáutico, por sua vez, também determina para o transportador aéreo uma responsabilidade independentemente de culpa (objetiva), mas tarifada (sujeita a um limite previsto pela lei para indenizar os danos).

7. Distinção entre risco do ar (“risques de l’air”) e o risco aeronáutico securitário (“risques aviation”)

O risco do ar, como vimos, é um fenômeno da responsabilidade contratual aeronáutica, pelo qual o transportador aéreo tem obrigação de indenizar objetiva (sem culpa pelo acidente), mas, em compensação, o valor da indenização é, por força legal, fixada dentro de limites pré-estabelecidos.

O risco do ar, portanto, não se confunde com o risco aeronáutico que é tema do contrato de seguro aeronáutico que se celebra entre o empresário da aviação civil e a seguradora. O seguro aeronáutico está disciplinado nos artigos 281 a 287, do código de aeronáutica, e a sua contratação é obrigatória, conforme art. 178, § 1^o, e artigo 218, inc. IV.

8. Classificação de Risco do Ar

Importante aspecto do estudo do risco do ar é a sua extensão, ou seja, interpretação.

De fato, uma das questões de grande importância na responsabilidade aeronáutica e de sérias repercussões na sua relação com a responsabilidade comum é definir-se a extensão de aplicação do risco do ar. Como se pode ver, estamos diante de um problema de definição da natureza da interpretação do princípio do risco do ar.

Na introdução ao direito positivo aeronáutico, já se estudou o que é interpretação jurídica e quais são as suas modalidades. Resta agora aplicar aquele estudo ao exame do risco do ar.

A interpretação do risco do ar deve ser restritiva, de modo que a sua incidência se dê apenas aos casos legalmente expressos, vedando-se, portanto, sua aplicação por analogia. É que por produzir uma presunção legal absoluta pela qual a obrigação de reparar os danos é, irrefragavelmente, limitada (o que contraria os mais elementares princípios de responsabilidade civil, tais como o “neminem laedere”, “restitutio in integrum” e “status quo ante”), o risco do ar tem caráter de direito estrito ou de norma de natureza excepcional.

Assim, a teoria do risco do ar deixa de ser aplicada de forma literal e tácita.

A exclusão literal do risco do ar sucede quando a lei, expressamente, determina a não-incidência do risco do ar, tal como nos artigos 248 (danos causados por dolo e culpa grave), 272 (danos causados a terceiros por aeronave com o motor parado⁸) e 278 (abalroamento em condições especiais), do código de aeronáutica, e nas hipóteses em que a lei não prevê a aplicação do risco do ar. Como já dissemos, a jurisprudência tem aumentado as hipóteses de inaplicação do risco do ar, por aplicação de princípios de defesa do consumidor.

A exclusão tácita do risco do ar resulta da sua interpretação restritiva, de modo que aos casos em que o código aeronáutico não previu, expressamente, a responsabilidade objetiva (independente de culpa) tarifada (limita a valores preestabelecidos), aplica-se a responsabilidade consuntiva (fundada no código de defesa do consumidor) ou a responsabilidade comum (com esteio no código civil), conforme a situação legal interpretada.

Como já se assinalou, e convém enfatizar, a concepção de que existem situações em que o código, implicitamente, veda a aplicação do risco do ar decorre do entendimento de que o risco do ar representa um instituto de caráter excepcional, porque estabelece uma responsabilidade limitada; logo, sua aplicação fica restrita aos casos em que a lei expressamente o prevê, não podendo, por isso, ser aplicado por analogia a situações semelhantes.

Sendo certo, assim, que o risco do ar não deve ser estendido a situações não previstas pelo código de aeronáutica por analogia, duas perguntas se impõem: Em que situações o risco do ar não se aplica dentro do código de aeronáutica? E, no caso positivo, quais as regras de responsabilidade que devem incidir?

A resposta a essas indagações importa, primeiramente, identificar, no código de aeronáutica, as situações de danos não previstas pelo código; segundo, constatar os casos em que o código prevê situações de danos, mas não estipula para elas a incidência do risco do ar. Como se analisará adiante, nas hipóteses em que o código não prevê responsabilidade (por exemplo, overbooking, cancelamento de voo em aeroporto de partida etc.) aplicam-se as regras do código de defesa do consumidor ou do código civil, conforme sejam os interesses em conflito; por outro lado, se a responsabilidade é prevista, mas indefinida quanto à aplicação do risco do ar, então, será mista a solução jurídica, aplicando-se o código de defesa do consumidor ou o código civil, conforme o caso, quanto à natureza da responsabilidade, e o código de aeronáutica quanto às hipóteses de liberação da obrigação de indenizar e prazos extintivos de direitos (prescrição e decadência).

9. Atraso (por período superior a quatro horas) em aeroporto de partida. Artigo 230, CBAER.

(a) Natureza da responsabilidade

O atraso por período superior a quatro horas⁹ em aeroporto de partida está previsto nos artigos 230 e 256,  inc. II, do código de aeronáutica, literalmente:

Art. 230. Em caso de atraso da partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador providenciará o embarque do passageiro, em voo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, se houver, ou restituirá, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem.

Art. 256. O transportador responde pelo dano decorrente:

…

II – de atraso do transporte aéreo contratado.

§ 1° O transportador não será responsável:

…

b) no caso do item II, se ocorrer motivo de força maior ou comprovada determinação da autoridade aeronáutica, que será responsabilizada.

 

Todavia, mais adiante, ao dispor sobre a responsabilidade objetiva tarifada quanto aos danos aos passageiros, que se funda na teoria do risco do ar, o código omite quanto ao atraso, “ipsis litteris”:

Art. 257. A responsabilidade do transportador, em relação a cada passageiro e tripulante, limita-se, no caso de morte ou lesão, ao valor correspondente, na data do pagamento, a 3.500 (três mil e quinhentas) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN, e, no caso de atraso do transporte, a 150 (cento e cinqüenta) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN.

É observado que o código, simplesmente, não contempla (no artigo 257) a responsabilidade tarifada (por risco do ar) no caso de atraso de voo no aeroporto de partida (art. 230).

 “Quid juris”? Como deverá ser aplicado o direito, então?

A responsabilidade é disciplinada, na omissão do código quanto à sua submissão à teoria do risco do ar, aos ditames da lei de defesa do consumidor, que é regra geral subsidiária do código de aeronáutica.

Logo, a responsabilidade tem cunho presumido, consoante a regra do artigo 14, da Lei Federal n^o 8.078/90, “in verbis”:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Portanto, o transportador aéreo estará obrigado a indenizar o passageiro integralmente (ou seja, todos os danos comprovados, sem quaisquer limitações, inclusive os danos morais).

(b) Liberação da obrigação

A liberação dessa obrigação, contudo, já não se prende ao código de defesa do consumidor, ou seja, mediante prova do transportador de que o atraso se deu por culpa do próprio passageiro ou de terceiro (art. 14, § 3^o, inc. II).

É que o atraso de voo tem sua responsabilidade e sua causa de exoneração previstas no código de aeronáutica, que omite, unicamente, na aplicação da teoria do risco do ar. Então, não há que se excluir de sua incidência as causas de exoneração da obrigação de indenizar, que obedecerá aos termos do artigo 256, § 1^o, “b’.

Assim, o transportador aéreo só se exonerará da obrigação de indenizar o atraso no aeroporto de partida se ele provar que o atraso se deu por causa de motivo de força maior ou determinação da autoridade aeronáutica.

(c) Extinção de direito

Quais as regras de extinção de direito se aplicarão ao caso?

A solução é análoga à da exoneração. Como essa modalidade de responsabilidade é prevista no código, serão aplicadas as regras de prescrição e decadência do código de aeronáutica (art. 317, inc. I), e não da lei de consumo, porque, afinal, a responsabilidade por atraso em aeroporto de partida foi previsto (arts. 230 e 256-II), só não foi submetido ao princípio do risco do ar.

A interpretação é extravagante, porque as regras de responsabilidade, de exoneração de obrigação de indenizar e as de extinção estão em códigos diversos; porém, este é um dos problemas do positivismo jurídico, que obriga o intérprete a racionar, legalmente, em um circuito fechado.

10. Cancelamento em aeroporto de partida. Artigo 230, CBAER.

(a) Natureza da responsabilidade

O código de aeronáutica não prevê, no seu artigo 230, responsabilidade do transportador aéreo por cancelamento de voo; o legislador aeronáutico apenas institui o direito de o passageiro ser embargado em voo em serviço equivalente para o mesmo destino, ou o reembolso imediato.

É lacunoso o art. 230. Certamente, a sua omissão não pode ser havido como uma hipótese de inexistência de responsabilidade por cancelamento de voo, o que seria  um indizível disparate; é óbvio que um cancelamento de voo produz prejuízos materiais e morais ao passageiro, os quais não poderão ser, conforme o caso concreto, evidentemente, ressarcidos pelo mero reembolso imediato do valor ou quantia paga para aquisição do bilhete de passagem; aliás, o próprio embarque do passageiro para o mesmo destino em serviço equivalente pode amenizar os seus prejuízos, mas não satisfazer os danos integralmente, o que só poderá ser apurado no caso concreto, em face dos seus desdobramentos específicos.

Prosseguindo-se na análise, nota-se que a omissão prossegue, posto que, no art. 256, o código alude a “atraso”, mas não à “cancelamento” do voo.

Então, no caso de cancelamento de voo em aeroporto de partida, a responsabilidade se caracterizará consoante as regras do código de defesa do consumidor (art. 14).

(b) Liberação da obrigação

 Como o cancelamento de voo (em aeroporto de partida) não conta com qualquer previsão do código de aeronáutica, essa sua completa omissão determinação a aplicação do código de defesa do consumidor para a disciplina da liberação da obrigação. Logo, no caso de cancelamento de voo as causas de exoneração da obrigação de indenizar serão diferentes do atraso do voo.

Cancelado, portanto, o voo, só ficará o transportador dispensado de indenizar o passageiro se provar que o cancelamento aconteceu por culpa exclusiva do passageiro ou de terceiro.

(c) Extinção de direito

A questão dos prazos extintivos (prescrição e decadência), a aplicação do direito segue a mesma lógica da exoneração de responsabilidade: Ante à absoluta falta de previsão do código brasileiro de aeronáutica, incidem as regras do código de defesa do consumidor, nos seus artigos 26 e 27.

Comparando-se, assim, o atraso e o cancelamento de voo em aeroporto de partida, verificamos que essas duas situações semelhantes são tratadas diferentemente quanto às causas de exoneração de obrigação e prazos extintivos.

Quanto às causas de exoneração, o atraso se relaciona com a força maior e determinação da autoridade aeronáutica; o cancelamento, por seu turno, prende-se à culpa do próprio passageiro ou de terceiro. Não é conveniente esta disciplina diferenciada, mas dela não se pode escapar, sob pena de se recusar à lei o seu cumprimento, o que é uma questão de princípio republicano.

De chofre, pode-se constatar que a situação do passageiro que tem o seu voo cancelado é mais vantajosa do ponto de vista jurídico, porque, aplicada a lei de defesa do consumidor, será mais difícil ao transportador provar a sua culpa ou a culpa de terceiro (que pode ser a própria autoridade aeronáutica) para se livrar da obrigação de indenizar. Quanto ao atraso, a incidência do código de aeronáutica é mais benigno ao transportador aéreo, porque lhe dispensa da obrigação de indenizar provando a força maior e a determinação da autoridade aeronáutica. Ou seja, não fica o transportador aéreo vinculado à prova de culpa de outrem para se exonerar da obrigação de reparar os danos sofridos pelo passageiro.

No que toca às causas de extinção de direito por prescrição ou decadência, vantagem também assiste ao passageiro que teve o seu voo cancelado no aeroporto de partida, porque, aplicável a lei de defesa do consumidor, o prazo é mais dilatado (cinco anos), conforme artigo 27, LF 8.078/90.

No sistema do código de aeronáutica, aquele prazo é de dois anos (art. 317).

11. Atraso de voo em aeroporto de escala. Artigo 231, CBAER.

(a) Natureza da responsabilidade

O código brasileiro de aeronáutica dispensou maior cuidado à situação do passageiro em aeroporto de escala que sofre atraso ou interrupção de voo, do que ao passageiro que passa pelos mesmos dissabores em aeroporto de partida. O legislador não agiu bem, porque partiu de um princípio casuístico, por supor que, em uma conexão de voo, está o passageiro mais suscetível às consequências de um atraso ou interrupção de voo. É verdade que, realmente, em um aeroporto de conexão, o passageiro se encontra em uma passageira mais delicada de regra e que o passageiro, em um aeroporto de partida, encontra-se em posição menos vulnerável. Contudo, tais presunções comportam exceções a serem verificadas no caso concreto. Logo, mais acertado seria que o legislador regulasse as situações de atraso e cancelamento de voo em igualdade, tanto nos aeroportos de partida quanto nos de escala.

De qualquer maneira, ao cabo do exame do artigo 256, inc. II, verificamos que o código acabou sendo genérico.

Isto posto, podemos constatar que o atraso em aeroporto de partida tem disciplina idêntica ao atraso em aeroporto de conexão.

A diferença básica está no fato de que, quanto ao atraso no aeroporto de escala (assim como no caso de interrupção de voo de conexão), o legislador aeronáutico é enfático, pois, no § único, art. 231, “ipsis litteris”, determina:

Parágrafo único. Todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil.

Assim, a natureza da responsabilidade é ditada pelo código de defesa do consumidor, como vimos, com espeque no seu artigo 14.

Como se verá com maior profundidade adiante, o código de defesa do consumidor se aplica, genericamente, à responsabilidade aeronáutica, no que não conflitar com as suas disposições e princípios, por exemplo, os direitos que constam no rol do artigo 6^o, da Lei Federal n^o 8.078/90.

 (b) Liberação da obrigação

As causas de exoneração da obrigação de indenizar, como já vimos quanto ao atraso de voo em aeroporto de partida, seguem as normas previstas no código de aeronáutica, ante expressa previsão no art. 256, § 1^o, “b”, e não as diretrizes do art. 14, § 3^o, da lei de consumo.

(c) Extinção de direito

As disposições legais concernentes à extinção dos direitos, seja pela prescrição, seja pela decadência, submetem-se às normas menos benéficas (ao passageiro) do código de aeronáutica (arts. 26 e 27).

12. Interrupção de voo em aeroporto de escala. Artigo 231, CBAER.

(a) Natureza da responsabilidade

Repetitivamente, verificamos que, tal qual se analisou no atraso em aeroporto de escala, a natureza da responsabilidade será plasmada na lei de consumo, sem incidência, portanto, do risco do ar, de modo que responsabilidade é presumida e não se sujeita à tarifação.

Assim, exsurgirá a responsabilidade do transportador aéreo do fato da interrupção do voo, cabendo-lhe arcar com “todas as despesas decorrentes da interrupção da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem” devidamente comprovadas pelo passageiro. Sem prejuízo, incorre o transportador em obrigação por perdas e danos (materiais e morais).

b) Liberação de obrigação

Se o transportador aéreo puder provar que a interrupção do transporte aconteceu por culpa do passageiro ou por culpa de terceiro, ficará isento da obrigação de indenizar. Nota-se que, no caso da interrupção, observar-se-á o código de defesa do consumidor, e não o código de aeronáutica, porque não houve previsão de interrupção (nem do cancelamento) do voo no artigo 256, inc. II, combinado com a sua alínea “b”.

Nesse caso, o código não previu responsabilidade, incorrendo em completa omissão. Então, não só as regras de responsabilidade da lei de consumo se aplicam, como também as regras de exoneração de obrigação de indenizar e os seus prazos extintivos.

Assim, a caracterização da responsabilidade por cancela$mento de voo em aeroporto de partida obedece ao artigo 14, da lei de consumo, e a exoneração da obrigação de indenizar ficará na dependência de o transportador provar o cancelamento do voo no aeroporto de partida aconteceu por culpa do próprio passageiro ou de terceiro (art. 14, § 3^o, inc. II).

Comparando-se essas duas situações (atraso e cancelamento de voo em aeroporto de partida), concluímos que elas se identificam quanto ao tipo de responsabilidade (de consumo) e se distinguem quanto aos modos de liberação da obrigação pelo transportador e quanto aos prazos de extinção.

c) Atraso de voo por período superior a quatro horas em aeroporto de escala.

Como vimos, nesse caso, o código prevê a responsabilidade, mas não a inclui no risco do ar (art. 257). Portanto, aplica-se a mesma solução interpretativa híbrida do atraso de voo em aeroporto de partida: As regras de responsabilidade são calcadas na lei de consumo, mas os prazos extintivos serão os do código de defesa do consumidor.

Como já se viu, Porém, impende verificar que no caso de atraso de voo por período superior a quatro horas em aeroporto de escala, exonera-se o transportador da obrigação de indenizar com fundamento diverso do atraso de voo por período superior a quatro horas em aeroporto de partida. É que, nesse caso (aeroporto de partida),

 Atrasos de voo em aeroporto de partida e de escala são contemplados e disciplinados segundos as regras do risco do ar (art.), assim como a interrupção de voo em aeroporto de escala, mas ficou sem previsão a interrupção de voo em aeroporto de origem.

 Logo, se houver atraso de voo, seja em aeroporto de partida, seja em aeroporto de conexão, a responsabilidade se dá dentro do âmbito da teoria do risco do ar. Todavia, se houve interrupção ou cancelamento do contrato de transporte aéreo, a responsabilidade do transportador aéreo refoge do risco do ar, recaindo nas regras gerais da lei de defesa do consumidor.

O mesmo se pode dizer do “overbooking”, procedimento pelo qual o transportador aéreo, para garantir que preencherá as vagas na aeronave, aliena bilhete de passagem para número superior de pessoas. Nesse caso, como o atual código não contemplo o “overbooking”, a obrigação de indenizar se dá pelos critérios do código de defesa do consumidor.

É interessante notar que as entidades de infraestrutura aeronáutica se beneficiam da teoria do risco do ar apenas no que diz respeito aos passageiros, ou seja, àquelas pessoas que têm contrato de transporte aéreo. Logo, a teor do artigo 280, inciso II, do código de aeronáutica, se os passageiros ou suas coisas sofrerem danos pela ação dos “operadores” da entidade de infraestrutura aeronáutica, a responsabilidade é objetiva e tarifada (risco do ar); porém, se os danos pessoais ou patrimoniais foram pelos seus operadores causados a pessoas que não são contratantes de transporte aéreo, mas que estejam, eventualmente, no aeroporto, a responsabilidade da entidade de infraestrutura será objetiva, consoante o código de defesa do consumidor.

Observa-se também que o artigo 280, do código, também contempla o construtor aeronáutico (“I – do construtor de produto aeronáutico brasileiro, em relação à culpa pelos danos decorrentes de defeitos de fabricação”) por “defeitos de fabricação”.

Legalmente, existe diferença entre defeito de fabricação e vício de fabricação; logo o risco do ar se limita aos defeitos de fabricação de produtos aeronáuticos, não se estendendo aos vícios de produtos.

Mister se faz consignar também que serviços há que, prestados pela União na infraestrutura aeronáutica, não se beneficiam do risco do ar, por exemplo, os serviços de proteção ao voo, prestados pela DCEA. Logo, se houver danos causados por agentes de controle de tráfego aéreo, a responsabilidade não será tarifada, e sim comum ou de acordo com a lei de defesa do consumidor, conforme o caso concreto.

13. Classificação do risco aéreo. Risco do ar (legal) e risco do ar contratual (geral ou securitário).

Do conceito dado de risco do ar ou risco aeronáutico, podemos verificar que o risco do ar obedece a uma classificação, cujo conhecimento é, efetivamente, imprescindível para se ter uma noção justa deste princípio e, sobretudo, compreender as razões de sua necessidade e a justiça de sua aplicação na teoria da responsabilidade civil aeronáutica.

No direito de uma maneira geral, o risco se classifica em vista do critério de sua fonte, isto é, de sua origem, em risco contratual ou voluntário (instituído em contrato aleatório, como o seguro) e risco legal (estabelecido pela lei).

No direito aeronáutico, temos essas duas espécies de risco, o contratual e o legal. No direito civil, existe apenas o risco contratual (previsto nos contratos aleatórios em geral e no contrato de seguro).

Como no direito aeronáutico existem duas espécies de risco (contratual e legal), verificamos que por risco do ar, no direito aeronáutico, compreende-se o risco legal, que é uma peculiaridade da teoria da responsabilidade civil do direito aeronáutico (e também marítimo).

No âmbito do direito aeronáutico, portanto, podemos distinguir o risco do ar “lato sensu”, que abrange o contratual e o legal, e o risco do ar “strictu sensu”, que designa o risco do ar propriamente dito ou risco do ar legal já conceituado.

O risco do ar legal é determinado pelo direito aeronáutico como uma condição implícita de dano aleatório no contrato de transporte aéreo que assume, por isso, caráter parcialmente aleatório (risco do ar empty) ou totalmente aleatório (risco do ar full).

Têm-se, então, o risco do ar (ou aeronáutico) stricto sensu, que é o risco do ar legal (ou o risco do ar propriamente dito) e o risco do ar no sentido amplo (lato sensu) e que abrange, indistintamente, o legal e o contratual (voluntário geral e voluntário securitário).

O risco aéreo objeto de nossa especulação é, certamente, o legal (estrito senso), que, como já se afirmou, é uma peculiaridade dos transportes aéreo e marítimo.

Este risco aéreo legal ou estrito, por seu turno, subclassifica-se em risco aéreo full e risco aéreo empty, segundo o critério de sua maior ou menor influência na economia e na aleatoriedade do contrato.                               

Na história legal aeronáutica, apenas o Código do Ar de 1938 instituiu, tacitamente, em seu artigo 88, o risco do ar “full”.

14. Interpretação não-extensiva do risco do ar

Resta verificar que o risco do ar estrito (legal) não tem natureza sistêmica, ou seja, a sua extensão é contida nos limites da responsabilidade aeronáutica, não se aplicando a hipóteses exteriores. Em outras palavras, sua interpretação analógica (extensiva) contraria o seu espírito restrito e excepcional.

Veja-se, assim, que o art. 246, CBAER, que contém implicitamente o princípio do risco do ar estrito  empty estabelece os confins de sua aplicação, “in verbis”:

Art. 246. A responsabilidade do transportador (artigos 123, 124 e 222, Parágrafo único), por danos ocorridos durante a execução do contrato de transporte (artigos 233, 234, § 1°, 245), está sujeita aos limites estabelecidos neste Título (artigos 257, 260, 262, 269 e 277).

Logo, não se aplica o princípio do risco do ar e, por conseguinte, a responsabilidade limitada, à hipótese de interrupção de viagem em aeroporto de escala¹⁰. Nesse caso, a situação se resolve pelo princípio da subsidiariedade, ou seja, como o código de aeronáutica não estabeleceu a natureza da responsabilidade para o caso de interrupção da viagem em aeroporto de escala, apenas para o caso de atraso da viagem (seja em aeroporto de partida ou de escala), aplica-se a responsabilidade civil conforme o código de defesa do consumidor.

Aliás, o overbooking e qualquer outro ato ilícito praticado pelo transportador aéreo que não esteja previsto no código de aeronáutica sujeita-se à responsabilidade civil segundo os critérios do código de defesa do consumidor, que tem aplicação subsidiária, no caso de omissão da lei aeronáutica, que é especial.

Porém, não se restringe ao acidente ou incidente tecnicamente, conforme as normas do SIPAER.

15. Finalidade do Risco do Ar. Tutela pública do transportador e do contratante do transporte. Risco aéreo e cláusula de incolumidade

A finalidade legal de instituição, nos contratos de transporte aéreo, do risco do ar é de tutela pública do acidente (ou incidente aeronáutico), de modo a controlar a obrigação de indenizar.

São dois, portanto, os objetivos legais: Proteger o transportador e o seu contratante, seja passageiro, seja expedidor.

Então, a lei tutela a indenização para evitar que se desequilibrarem, demasiadamente, as consequências do infortúnio, sob pena de um acidente aeronáutico pôr fim à empresa de transporte aéreo. Logo, é ínsito do conceito de risco do ar estrito senso o benefício a favor do transportador aéreo e a sua missão é compensatória dos danos do transportador no caso de acidente (ou incidente) aeronáutico.

Ora, o risco contratual (tanto do direito civil quanto do direito aeronáutico) não tem esta natureza compensatória; pelo contrário, nos contratos aleatórios em geral (previstos nos arts. 458 a 461, do código civil), nos contratos de seguro civil (art. 757, cód. civil) como no de seguro aeronáutico também (art. 281, cód. aeronáutica), o risco é negociado entre as partes contratantes e, obviamente, a sua instituição não visa a compensar prejuízos.

Então, é forçoso reconhecer que o risco do ar (estrito senso) é de interesse indisponível e se constitui em uma tutela pública do transportador no contrato de transporte, não porque seja ele considerado, legalmente, hipossuficiente, o que seria um contrassenso, mas porque o seu empreendimento se sujeita a vicissitudes que, embora sejam reduzidas ao máximo pela tecnologia avançada, não podem jamais ser eliminadas e a magnitude de sua ocorrência pode levar o empresário de aviação civil à bancarrota, caso se curve a sua responsabilidade ao direito comum.

É um erro, de outra banda, o entendimento adotado por alguns julgados no sentido de que o risco do ar legal é incompatível com a cláusula legal de incolumidade do passageiro. Está implícito no contrato de transporte aéreo que é obrigação do transportador conduzir o passageiro ao destino, garantindo-lhe a incolumidade não só física como moral também. O que acontece é que se essa incolumidade não poder ser garantida, em face de um acidente ou incidente aeronáutico, existe a possibilidade de a indenização devida pela lesão ser limitada pelo princípio do risco aéreo empty.

A cláusula de incolumidade, portanto, só é excepcionada quando se adota o princípio do risco do ar full, como acontece no direito francês e argentino, por influência do art. 20, da Convenção de Varsóvia.

Por consequência, o risco do ar legal não interfere também na natureza finalística da obrigação de transporte. O transportador não se libera da obrigação de indenizar (no risco do ar empty) alegando que envidou os esforços necessários para a consecução do transporte a contento; não consumado o resulto contratual de transporte da pessoa ou da coisa ao destino, tem-se o inadimplemento do contrato de transporte, incorrendo o aerotransportador na obrigação de indenizar (limitadamente ou ilimitadamente, se houve dolo direto, indireto ou culpa grave). Mais uma vez, também nesse aspecto, tem sido confundido o efeito do risco do ar full com o empty, pois aquele, realmente, cria situações de exoneração de responsabilidade do transportador que dão à sua obrigação um caráter de meio, e não de resultado.

O que está prestes a ser banido é o full.

O risco contratual é questão relativa ao seguro aeronáutico, que deve ser contratado, obrigatoriamente, consoante os artigos 281 a 286, do Código. Nesse caso, o risco aeronáutico é a probabilidade de danos aos passageiros, terceiros, bagagens e carga em razão da execução de um contrato de transporte aéreo, não importando qual a causa, bastando que ela se relacione com a execução do transporte aéreo. Categoria.

Quando se fala em “risco do ar” tem-se em vista o “risco legal”, porque é estabelecido pelo direito aeronáutico que o prevê como sendo inerente ao transporte aeronáutico. A concepção deste risco, como já se viu, é controversa, pois as opiniões variam desde o entendimento jurisprudencial que sustenta que não existe mais hoje em dia, em face da tecnologia, o “risco aeronáutico”, até aqueles doutrinadores que apresentam diversas acepções do risco do ar (“azar”, fenômenos atmosféricos, “voo às cegas”, panes, acidentes inexplicáveis etc.).

16. Risco do ar no direito aeronáutico brasileiro e comparado

O nosso direito aeronáutico sempre se filiou ao princípio do risco do ar, ou seja, nossas leis aeronáuticas sempre previram, nos códigos, a probabilidade de falibilidade do transporte aéreo e, portanto, partilharam entre transportador e passageiro (ou expedidor) os prejuízos decorrentes de um acidente. O que variou, ao longo dos tempos e dos códigos, foi a intensidade e a extensão dos efeitos do princípio do risco do ar que o legislador adotou para excluir e limitar a responsabilidade civil aeronáutica do transportador.

No Código de 1938 (Decreto Lei n^o 483, de 08 de Junho de 1938), o risco do ar permitia que o transportador aéreo se liberasse da obrigação de indenizar os danos decorrentes de um acidente, caso provasse que, por si ou por seus prepostos, tomou, satisfatoriamente, as medidas que eram necessárias para que não houvesse o dano, ou que era para ele impossível tomar essas medidas. Em outras palavras, o artigo 88, do Código, que reproduzia quase literalmente o artigo 20, da Convenção de Varsóvia (1929), trazia subjacente a idéia de que era possível acontecer um acidente aeronáutico pelo “risco do ar”, ou seja, sem que se pudesse atribuir ao transportador qualquer responsabilidade e, por isso, nenhuma indenização seria devida.

O primeiro código de aeronáutica brasileiro, portanto, coerente com sua época, prestou sua contribuição ao desenvolvimento do transporte aéreo, instituindo a favor do transportador o benefício do risco do ar full, isto é, na sua maior amplitude. Naquele tempo, portanto, o risco da aviação (relativos às causas da natureza e às deficiências da máquina) fazia do contrato de transporte aéreo um contrato quase aleatório, no que toca à obrigação do transportador locomover, pelo ar, pessoas e coisas com segurança. Não gerava o contrato de transporte aéreo, pois, para o transportador, uma obrigação necessariamente de resultado como acontece hoje em dia (pela qual só se dá o contrato de transporte por adimplido quando o passageiro, as bagagens e a carga chegam ao seu destino com segurança), mas uma obrigação eventualmente de meio (pela qual o contrato de transporte de pessoas e coisas no meio aéreo se dá por cumprido, mesmo quando há um acidente, se o transportador prova que tomou as medidas necessárias para realizar o transporte a contento).

No segundo código de aeronáutica brasileiro (Decreto-Lei n^o 32, 18 de Novembro de 1966), foi abandonada a adoção do princípio do risco do ar full. O risco do ar ficou circunscrito à determinação do privilégio de responsabilidade civil aeronáutica limitada a valores legalmente pré-fixados. É o sistema do princípio do risco do ar empty, ou seja, mitigado, contra o qual têm os Estados Unidos se batido internacionalmente.

O código em vigor adota o sistema do risco do ar empty e o projeto de lei do novo código também não altera esse sistema.

Finalmente, no direito aeronáutico comparado, no código aeronáutico francês, como já se anotou, por força de aplicação da Convenção de Varsóvia, o risco do ar adotado é o full, o mesmo se sucedendo no código de aeronáutica argentino. Por isso, pode-se concluir que o código aeronáutico brasileiro é mais menos condescendente com o transportador aéreo.

17. Princípio do risco do ar e a lei de defesa do consumidor

Tem sido alvo de verdadeiro bombardeio o princípio do risco do ar (empty) que limita a responsabilidade civil aeronáutica do transportador aéreo, em face da lei de defesa do consumidor.

Na doutrina e na jurisprudência, não são poucos os que apontam o anacronismo do risco do ar, em face da alta tecnologia aeronáutica das modernas aeronaves, e concluem que a sua aplicação revela um odioso privilégio para o transportador aéreo que, ao cabo, acaba por receber tratamento legal inconstitucionalmente diferenciado.

Com efeito, na primeira década do Código de Defesa do Consumidor (de 1990 a princípio de 2000), a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, pela maioria de seus ministros, assim como a Quarta Turma, entendiam que, no caso de extravio de bagagens, não poderia a indenização ser fundada no artigo 159, Código Civil (revogado), mas fixada dentro dos limites objetivos do artigo 260, do Código de Aeronáutica, mesmo quando o dano não acontecesse em razão de acidente.

Contra esse entendimento votavam os ministros Barros Monteiro e Ruy Rosado de Aguiar¹¹.

Contudo, mais recentemente, alterou-se o julgamento daquela Corte e, atualmente, orienta-se a augusta Corte no sentido contrário, isto é, pela tese considerada mais liberal pela inaplicabilidade da responsabilidade tarifada especial do código de aeronáutica (portanto, com exclusão do princípio do risco do ar) no extravio de bagagens. Inclusive, tem o Superior Tribunal de Justiça afastado o prazo decadencial de dois anos da lei aeronáutica para aplicar o lapso decadencial de cinco anos do art. 27, da lei de defesa do consumidor (Resp. n^o 258.132-SP).

 na mesma Quarta Turma, à unanimidade dos votos dos ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Júnior, em julgamento de Novembro de 2003 (Resp. 538.685-RO).

18. Conclusão

A tendência é que o risco do ar seja, definitivamente, banido da legislação, permanecendo apenas parcialmente, no que toca à tarifação de responsabilidade civil.

No mais, o risco do ar é um instituto que perdeu sua razão de ser, diante do atual estágio de desenvolvimento técnico da aeronáutica, que coloca o deslocamento aéreo como o meio de transporte mais avançado.

Com efeito, quanto aos perigos naturais (relacionados às vicissitudes atmosféricas e ao deslocamento no ar), veja-se que as grandes aeronaves modernas são dotadas de potentes radares meteorológicos de última geração que permitem uma previsão segura, confiável e com bastante antecedência das condições de tempo. Ainda, mesmo as aeronaves não dotadas de radar ou Stormscope, nota-se que os sistemas de informação e radiocomunicação aeronáutica são eficientes e estão facilmente à disposição dos aeronavegantes, tanto em terra como em voo.

Por outro lado, a navegação aérea conta também com sofisticados sistemas de proteção contra colisão com o solo ou com outras aeronaves; dispõem as grandes aeronaves de alta tecnologia de ponta embarcada, a qual atribui automatismo ao voo, poupando os comandantes de maior carga de trabalho de cabine.

Na verdade, cumpridas as regras de voo, não existe mais aquele “risco do ar” dos tempos da aviação romântica.

Realmente, como já prenunciava WALDEMAR FERREIRA:

“o risco aéreo é, sem dúvida, posto algo semelhante, maior que o marítimo. Tende, todavia, a diminuir-se sua probabilidade, mercê do aperfeiçoamento dos meios e processos de estudo e verificação das condições atmosféricas, do mais agudo coadjutório das organizações de terra e, principalmente, do melhor preparo técnico dos pilotos. Dizem-no as estatísticas”.

O que se pode dizer que existe, tecnicamente, é uma alta tecnologia sensível a pequenos erros ou minúsculas falhas.

Em outras palavras, os aviões modernos são gigantescas máquinas dotadas do mais alto nível de desempenho e segurança com enormes tendões de Aquiles também, pois, em contraprestação de sua avançada tecnologia, exigem do homem o correspondente alto padrão de disciplina, tornando-se, portanto, intolerantes aos menores erros que podem transformar nas maiores tragédias.

Por exemplo, um moderno Boeing 777, inobstante a robustez e tecnologia de ponta embarcada, pode ter sua decolagem comprometida por uma tampinha de refrigerante inadvertidamente jogada na pista, porque, ao ser aspirada pelo potente compressor de um de seus motores, pode provocar um stall de compressor, ou a fratura de uma palheta que será sugada para o interior da turbina. A força centrífuga dos mecanismos girantes (compressor e turbina) do motor desses turbofãs é inimaginável; a temperatura dentro do motor se aproxima de extraordinários 1.300^oC¹², de modo que qualquer diminuto objeto admitido no interior daquele complexo mecanismo motopropulsor pode gerar uma reação em cadeia violentíssima.

É bizarro notar que todo aquele engenho, com sua indizível força centrífuga e excepcional temperatura, traz dentro de si maçaricos que sopram suas chamas junto às asas, a poucos centímetros de onde toneladas de combustível altamente explosivo são abrigadas, de modo que uma tênue linha técnica é que pode impedir um moderno, eficiente, confortável e garboso avião moderno de se transformar em uma poderosa bomba voadora …

A teoria do risco do ar, assim, liga-se à concepção remota do “risco marítimo”, o qual a doutrina mais antiga qualifica como o “perigo de mar, a contingência ou azar de perda total, ou parcial, a que é exposto qualquer navio, ou embarcação, seus aparelhos, carga ou pessoas aí existentes, assim no porto, como no curso de alguma viagem” (SILVA LISBOA). Assim, como anuncia a usual lógica jurídica analógica, “onde a razão é a mesma o direito é o mesmo”, existe também o risco atmosférico.

Com efeito, no princípio do século XX, mais especificamente, entre a Primeira e a Segunda Guerra Mundial, convencionou-se, internacionalmente, entre os outros princípios jurídicos, que o empreendimento do transporte aéreo envolvia um risco inerente à peculiaridade técnica daquela atividade cuja delicadeza dispensa maiores comentários.

A teoria do risco aéreo foi concebida dentro da teoria da responsabilidade civil aeronáutica.

É que, por conta do risco que envolvia o transporte aéreo, havia a necessidade de se compartilharem as consequências de um eventual acidente entre transportador e transportados; então, convencionou-se que o transportador assumiria objetivamente (ou seja, independentemente de culpa) as consequências dos danos causados por um acidente aeronáutico e, por outro lado, os transportados abriam mão de uma indenização que, a qualquer título ou sob qualquer fundamento, fosse maior que um valor pré-fixado em lei.

Essa é a história da responsabilidade “tarifada” do direito aeronáutico, na qual o risco aéreo é equacionado como um fato imprevisto (força maior ou caso fortuito da navegação aérea) que, sendo previsível abstratamente de acontecer de um lado e impossível concretamente de evitar por outro, provocava uma amenização das consequências da responsabilidade civil do transportador aéreo e, em contraprestação, impunha um caráter objetivo (sem culpa) à imputabilidade do dano.

Seria de bom alvitre, por isso, que o novo código definisse se o “risco do ar” é um princípio a ser observado ou, como já se viu, em face dos saltos tecnológicos da aviação, um princípio a ser desprezado. Se é um princípio a ser adotado, deve haver um esclarecimento quanto a ser sua aplicação ampla ou restrita aos acidentes, já que tem a jurisprudência pátria entendido, tanto na instância extraordinária como nas ordinárias, que não se aplicaria a responsabilidade tarifária quando os danos a bagagens e mercadorias não acontecessem em um contexto de acidente aéreo, justamente porque não se daria o dano por conta do “risco do ar”.

Nosso entendimento é no sentido de que a questão da adoção do “risco do ar” comporta ainda muita reflexão; o fato de que, hodiernamente, a aviação civil é o meio de transporte dos mais seguros, não exclui a circunstância de que a alta tecnologia, por um lado, implica altos custos e, por outro, envolve altos padrões de segurança.

Se é verdade que, por um lado, a alta tecnologia embarcada e de terra reduziram abruptamente o leque das possibilidades de um acidente aeronáutico por fatores externos ao voo (fenômenos naturais), por outro lado, potencializaram o grau de pequenas falhas humanas desencadearem um processo de pane de gravíssimas consequências; ou seja, a alta tecnologia é o cobertor que cobriu os pés e descobriu a cabeça da aviação civil, porque por trás da quase perfeição da máquina está a quase imperfeição do homem que a criou e que a opera.

Logo, não existe, nos dias de hoje, na aviação civil, aquele romântico “risco do ar” que foi transposto do direito marítimo para o direito aeronáutico; existe sim, porém, o risco de uma tecnologia sensível que reduziu, drasticamente, as possibilidades de acidentes no plano horizontal, mas, em contraposição, aumentou os perigos no plano vertical das poucas hipóteses de acidente pela superlativização dos pequenos erros. É como se a tecnologia reduzisse a área de incidência do terreno de acidentes, mas escavasse nele, gerando um perigo que não se mostra na linha horizontal das possibilidades de acidente, mas na linha vertical ou em profundidade.

Assim, convém que se mantenha a “teoria do risco do ar” como uma espécie de “risco tecnológico” da aviação civil, limitada à sua aplicação aos casos, exclusivamente, de acidentes aeronáuticos, e não indiscriminadamente, como, por exemplo, quando há extravio ou danos a bagagens e mercadorias fora de uma situação de acidente aéreo, como já vem decidindo, sabiamente, a jurisprudência.

______________________________________________

Citações de notas de rodapé:

1. Vanessa Vieira Dias, 2^o Tenente QCOA Psicóloga do CENIPA – Centro de Investigação e Prevenção de Acidente Aeronáutico.
2. Tenente-Coronel gerente do programa CFIT do CENIPA.
3. Estava assim redigido o art. 88: “Em qualquer dos casos acima previstos, ficará o transportador exonerado de responsabilidade se provar que por si ou por seus prepostos foram tomadas, de maneira satisfatória, as medidas necessárias para que não se produzisse o dano, ou que se tornou impossível fazê-lo”.
4. Atualmente, os modernos aviônicos, aliados aos registradores de voo (CVR e FDR, ou seja, as “caixas pretas”), e a inteligência investigadora dos destroços e demais evidências permitem determinar a causa de qualquer acidente, ainda que muito tempo e dinheiro sejam consumidos. Em 17/07/1996, 230 pessoas morreram na misteriosa queda de um B-747 da TWA, cujos destroços se espalharam no fundo do oceano. A princípio, o governo americano imaginou que o Boeing explodira à mercê de um atentado terrorista. Porém, o aparelho foi resgatado, peça por peça, do fundo oceânico, remontado e, então, descoberta a causa da explosão (um defeito de fabricação). Esta foi a mais cara, a mais demorada e intrigante investigação de acidente aéreo do mundo. Por conta dessa capacidade investigativa, hoje em dia, não podem os transportadores aéreos se liberarem da responsabilidade civil por não haver condições de determinar a causa do acidente.
5. Está assim redigido o art. 20, da Convenção de Varsóvia: “O transportador não será responsável se provar que tomou, e tomaram os seus prepostos, todas as medidas necessárias para que se não produzisse o dano, ou que lhes não foi possível tomá-las”.
6. Confira-se, respectivamente, CBAER e Convenção: 247. É nula qualquer cláusula tendente a exonerar de responsabilidade o transportador ou a estabelecer limite de indenização inferior ao previsto neste Capítulo, mas a nulidade da cláusula não acarreta a do contrato, que continuará regido por este Código (artigo 10). Art. 20. Será nula, e de nenhum efeito, toda e qualquer cláusula tendente a exonerar o transportador de sua responsabilidade, ou estabelecer limite inferior ao que lhe fixa a presente Convenção, mas a nulidade desta cláusula não acarreta a do contrato, que continuará regido pelas disposições da presente Convenção.

7. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
8. A interpretação do artigo 272 leva a resultados curiosos. Se um passageiro sofre danos causados pela aeronave no solo com o motor parado, a responsabilidade se impõe pelo risco do ar; contudo, se o mesmo dano é causado a um terceiro (pessoa que não contratou o transporte aéreo) pela aeronave no solo com o motor parado, a obrigação de indenizar não se limita ao risco do ar.
9. O atraso por período inferior a quatro horas deve ser tolerado pelo passageiro, porque se constitui em direito do transportador provocá-lo, a menos que o atraso resulte de abuso de direito, na forma 187, Cód. Civil, que dispõe: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Assim, por atraso inferior ao período de quatro horas, não há responsabilidade do transportador, a menos que seja o caso de abuso de direito, hipótese em que caberá ao passageiro prová-la, conforme as regras do código de defesa do consumidor. Se o atraso for superior ao período de quatro horas, a responsabilidade é objetiva, presumida e não tarifada, ou seja, não é fundada no risco do ar.
10. Art. 231. Quando o transporte sofrer interrupção ou atraso em aeroporto de escala por período superior a 4 (quatro) horas, qualquer que seja o motivo, o passageiro poderá optar pelo endosso do bilhete de passagem ou pela imediata devolução do preço. Parágrafo único. Todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil.
11. Com voto vencido, no Recurso Especial n^o015 de São Paulo, assim se manifestou o ministro Rosado de Aguiar: “Ora, sabe-se que a origem das cláusulas limitativas do valor indenizatório, inseridas nos tratados internacionais, está em se constituir o transporte aéreo uma atividade que, ao tempo, apresentava risco maior do que os outros meios de transporte, risco esse que deveria ser corrigido tanto pelo transportador como por quem dele se utilizava. Os tempos mudaram e hoje o transporte aéreo, segundo as próprias companhias de aviação divulgam e o comprovam os dados estatísticos, é um dos mais seguros, com o que desapareceu a razão de ser da própria limitação. Mudaram as condições técnicas de segurança de voo e também se modificaram as normas que protegem o usuário dos serviços prestados pelo transportador. O Código de Defesa do Consumidor tem regra expressa, considerando abusiva a cláusula que restringe direitos inerentes à natureza do contrato (…) Ainda que fosse admitir a legitimidade da restrição indenizatória, necessariamente devo aplicar a regra com a limitação e a restrição que decorrem da sua própria existência, isto é, os riscos que são inerentes ao transporte aéreo, decorrentes de um acidente  aéreo, os quais seriam compartilhados entre o transportador e o usuário. Fora daí, aplica-se a regra geral. O contrato de transporte compreende uma série sucessiva de atos, mas não há razão alguma para que a cláusula de isenção, exoneração ou diminuição da responsabilidade seja aplicada a fase e procedimentos que não estejam ligados diretamente àquela situação que motivou a necessidade, antigamente existente, de tarifar a indenização. Inexiste, dentro do sistema jurídico e da lógica, qualquer razão para privilegiar o transportador aéreo, beneficiando-o com tarifas reduzidas pelo mau serviço prestado em terra, na atividade comum a qualquer transportador. Essa desigualdade ofende o bom senso e o princípio da igualdade constitucionalmente assegurado. Basta dizer que, se a perda ou extravio ocorresse no armazém do transportador terrestre, a 100 metros do avião que trouxe a mercadoria, a indenização cobriria integralmente o prejuízo.”
12. Para se ter uma idéia da magnitude dessa temperatura, corresponde a quase 21% da temperatura da superfície do Sol.

Referências Bibliográficas

Doutrina e Filosofia Jurídica

• ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências. São Paulo: Saraiva. (Referência para a discussão sobre perdas e danos e nexo causal).
• DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva. (Base para a distinção entre risco-proveito e risco-criado).
• LA BRUYÈRE, Jean de. Os Caracteres. (Fonte da reflexão humanista sobre a condição humana e o tempo).
• STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. (Para o aprofundamento sobre a responsabilidade objetiva no transporte).

Direito Aeronáutico e Legislação

• Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Código Brasileiro de Aeronáutica.
• Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor.
• CONVENÇÃO DE MONTREAL (1999). Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional. (Ratificada pelo Brasil e pela União Europeia).
• CONVENÇÃO DE VARSÓVIA (1929). Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional.
• SANTOS, Themistocles Brandão Cavalcanti. Direito Aeronáutico. (Clássico brasileiro para a gênese do risco do ar).

Segurança e Investigação (CENIPA/FAA)

• CENIPA (Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos). Manuais de Prevenção e Investigação de Acidentes. Brasília: Comando da Aeronáutica.
• REASON, James. Human Error. Cambridge University Press. (Referência fundamental para o “Modelo do Queijo Suíço” e a falha sistêmica que você aborda).

Índice Remissivo de Conceitos

• Aeronave (Falha Estrutural/Comet)
• Atraso e Cancelamento de Voo (CBAer)
• Caso Fortuito e Força Maior
• Cláusula de Incolumidade
• Convenção de Varsóvia e Montreal
• Dano Moral (Jurisprudência)
• Erro Humano e Fator Sistêmico
• Interrupção de Voo (Escala)
• Nexo de Causalidade
• Perigo vs. Risco (Distinção)
• Responsabilidade Objetiva
• Risco Aeronáutico Securitário
• Risco do Ar (Conceito Doutrinário)
• Risco do Ar (Classificação Legal/Contratual)
• Risco Tecnológico (Modernidade)
• Teoria do Risco-Criado
• Tutela Pública do Transportador