1. Introdução
Uma pesquisa nos tribunais de Portugal revela que o litígio por erro médico vem crescendo. Nas ações declarativas de condenação, sob a forma de processo ordinário, a factualidade envolve, em mais de 75% dos casos, a imputação ao médico de erro médico e de erro de consentimento. Embora constituam infrações de serviços médicos distintas, são sempre alegadas juntas porque, muitas vezes, não se pode distinguir com clareza se a lesão biológica sofrida é uma lesão iatrogénica (dano físico ou alteração da saúde causada pelo ato médico) inerente à intervenção médica ou resultante de uma conduta médica outra, não autorizada pelo paciente ou doente.
Nos julgados analisados, percebe-se, ainda, que a condenação judicial se funda no erro de consentimento, e não no erro médico, por várias razões. A primeira é devida ao ónus da prova do erro médico, que incumbe ao autor da ação; nesse caso, nota-se que o artigo 799.º do CC depende de que o paciente demonstre que o médico provocou a lesão por negligência ou por alguma falta de leges artis. Esse ónus, afora ser tecnicamente complicado, faz com que o paciente se depare com a barreira do risco médico, no âmbito do qual as lesões iatrogénicas não são indemnizáveis. De fato, é muito ténue o limite entre o ilícito decorrente da violação das leges artis e o evento fortuito provado pelo tolerado risco médico, cuja extensão também não tem definição clara. Então, como regra, o autor falha no desencargo do ónus da prova do erro médico. Pesa ainda a favor do médico o princípio da dúvida na caracterização da culpa médica, por fatores tais como a imprevisibilidade de circunstâncias especiais, a falta de colaboração do próprio paciente/doente e, finalmente, a natureza da obrigação médica, que é de meio, não de resultado.
Verifica-se, assim, uma tendência judicial a condenar a lesão iatrogénica quando, tendo o paciente/doente sido incapaz de provar a culpa do médico pela violação das leges artis (erro médico), também não foi o médico capaz de provar que o paciente estava conscientemente informado do acto médico causador da lesão iatrogénica (erro de consentimento).
Logo, o erro de consentimento é um vicário do erro médico nas ações de responsabilidade por lesões iatrogénicas.
1.1 Distinção: Erro médico e erro de consentimento
O erro médico é a violação das leges artis, i.e., das regras técnicas e científicas de sua profissão, ou por não conhecê-las ou por não ter capacidade de praticá-las. Logo, o erro médico é, na realidade, uma incapacidade técnica de saber ou de praticar a medicina, que causa dano biológico. Na relação contratual, o erro médico é o incumprimento da obrigação privada principal consistente no acto médico.
O erro de consentimento é o incumprimento da obrigação médica legal acessória de informar o paciente/doente, previamente, da natureza e das consequências eventuais do acto médico contratado, das alternativas aplicáveis, dos prognósticos e, sobretudo, dos riscos, de modo que o contratante (paciente/doente) possa decidir com consciência sobre sua saúde e integridade física.
1.3 Responsabilidade no erro médico e no erro de consentimento
A “facilidade” com que se condena o médico por erro de consentimento tem levado à concepção equivocada de que a responsabilidade é objetiva.
Neste post, vou sintetizar os dez princípios de responsabilidade que regem o erro médico (violação de leges artis) e o erro de consentimento, com base no exame de um Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
2. Fatos do caso
Em finais de janeiro de 2009, foi diagnosticado à autora um prolapso moderado do útero, sendo aconselhada a consultar um médico (com experiência na matéria), que lhe propôs a realização de uma histerectomia que resolveria o problema. Explica o Acórdão que: “Prolapso genital é uma patologia que resulta da perda dos suportes vaginais e pélvicos normais (musculares, aponevróticos e ligamentosos), determinando a cedência ou queda dos órgãos pélvicos através do canal vaginal – bexiga, uretra, intestino e recto. (C) 4. Os órgãos pélvicos (aparelho urinário baixo, aparelho genital e recto) são suportados por um sistema de músculos, fasciais (membranas ou planos fibrosos) e ligamentos. A vagina é uma zona de fragilidade que em caso de falha ou deficiência destas estruturas de suporte permite que esses órgãos pélvicos possam descer da sua posição, chegando a sair para o exterior.”
No dia 17 de fevereiro de 2010, no Hospital Particular de Lisboa, o médico réu procedeu a uma intervenção cirúrgica à autora, histerectomia uterina, por via vaginal, durante a qual colocou uma rede para a incontinência urinária (TVT-O).
Aquela cirurgia causou vários problemas de saúde na autora; ademais, ela alegou que não consentiu com a colocação do TVT-O.
Verificou-se, portanto, que as factualidades consistiam de dois fundamentos, erro médico e erro de consentimento. Quanto ao erro médico, a paciente imputou ao médico má prática médica, isto é, violação das leges artis que provocou seus problemas de saúde após a cirurgia: “passou a ter dificuldade em urinar, a usar fraldas e a ter infecções urinárias causadas pela rede colocada pelo réu; teve uma anemia aguda e outras complicações, correndo risco de vida, e permaneceu internada até 23 de Fevereiro de 2010. Em 2 de Junho de 2010 foi submetida a nova intervenção, tendo alta em 5 de Junho de 2010, sofrendo nova infecção originária em 10 de Junho e operada novamente em 15 de Dezembro de 2010.” Ainda, “por força da cirurgia, foi posteriormente detectada à autora uma estenose da cúpula vaginal, que não é uma consequência normal da intervenção a um prolapso urogenital de grau II. Em 15 de Outubro de 2012, a autora foi submetida a nova intervenção cirúrgica para correcção da sinequia vaginal e construção de uma neovagina.”
A respeito do erro de consentimento, essa alegação consistiu em que o réu não informou previamente à autora que lhe seria colocada a prótese (rede), de modo que constou nos autos que a mulher não deu autorização para tanto e que, depois da colocação da prótese, passou a ter dificuldade em urinar, a usar fraldas e a ter infecções urinárias causadas pela rede colocada pelo réu.
O tribunal a quo reconheceu o erro de consentimento, não o erro médico. A autora recorreu, argumentando que o ónus da prova recaía sobre o médico, por não ter procedido à junção do processo clínico, e que as informações clínicas documentadas que ele forneceu não atendiam às exigências da prática ética médica.
O tribunal ad quem afastou, todavia, aquelas alegações da autora: “Em suma, a situação vertida nos autos não permite imputar ao recorrido um comportamento que preencha os requisitos previstos no art. 417º, n.º 2 do CPC e no art. 344º, n.º 2 do C. Civil, pelo que na apreciação da prova produzida e matéria de facto impugnada, haverá que ter presente que incumbe à autora/apelante – que expressamente invocou a responsabilidade civil contratual para fundamentar juridicamente a pretensão que trouxe a juízo (cf. artigo 155º da petição inicial) – demonstrar o incumprimento das leges artis por parte do demandado/recorrido.”
A Relação manteve o julgamento a quo quanto à ausência de prova do erro médico e a condenação pelo erro de consentimento médico, aumentando o valor da indemnização.
3. Princípios da responsabilidade jurídica por erro médico (leges artis) e por erro de consentimento
O substancioso Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, da lavra da Juíza Desembargadora MICAELA SOUSA, Proc. n.º 18450/16.9T8LSB.L1-7, trouxe à luz os elementos dos princípios que orientam a responsabilidade jurídica do médico. Abaixo, analisamos tais princípios à luz da responsabilidade jurídica do médico.
3.1 Princípio da subjetividade da responsabilidade
O princípio da subjetividade da responsabilidade jurídica aplica-se tanto ao erro médico quanto ao erro de consentimento. A responsabilidade do médico é sempre subjetiva, nunca objectiva, e a sua culpa não é presumida, por exemplo, no erro de consentimento, no qual parece que o médico responde, objetivamente, pelos danos biológicos.
Embora, a princípio, pareça que a ausência ou a invalidade do consentimento médico deflagre, de forma automática ou objetiva, a responsabilidade jurídica do médico, tal não se verifica.
No erro médico, a responsabilidade é contratual, observando as regras pertinentes do Código Civil aplicáveis aos contratos. Nos atendimentos públicos, a responsabilidade médica não é contratual, e sim extracontratual, seguindo as normas próprias do direito administrativo.
Quanto ao erro de consentimento, verifica-se que, pelo incumprimento da obrigação de informar, a responsabilidade do médico é por ato ilícito específico, de modo que só pode ser excluída se o médico provar qualquer circunstância excludente de ilicitude descrita no n.º 3 do artigo 340 do CC.
Por vezes, o erro de consentimento acontece em uma situação de facto na qual não ocorrem danos biológicos, o que traz a impressão de que há responsabilidade sem evento danoso; porém, no caso, como adiante o julgamento em exame aborda, a lesão é ao direito da personalidade do indivíduo, i.e., a um bem incorpóreo, à liberdade de autodeterminação sobre o próprio corpo.
Mesmo uma pessoa que, por um crime, perdeu a liberdade física para o Estado, e que se encontra confinada em uma cadeia, retém esse direito sobre si mesma.
O Acórdão em estudo prescreve que:
“No equilíbrio entre o direito ao esclarecimento sobre os riscos e a preservação da serenidade e da confiança no âmbito da relação médico-paciente, há que aferir, por um lado, se foram informados os riscos relacionados com as circunstâncias pessoais ou profissionais do paciente e os riscos prováveis em condições normais (a informação não tem que abranger os riscos muito graves cuja verificação seja manifestamente improvável, salvo se o doente a solicitar; a informação deve ser mais pormenorizada quanto menor for o intuito terapêutico ou quanto mais graves forem os seus riscos)) e, por outro, não há que concluir automaticamente que, no caso de a informação ter sido insuficiente, o médico deve responder por todas as consequências negativas da intervenção (sob pena de se transformar a responsabilidade por violação do consentimento informado numa forma de responsabilidade objectiva). O consentimento do lesado é causa de exclusão de ilicitude (cf. art. 340º, n.º 1 do C. Civil), sendo um dos requisitos da licitude da actividade médica (cf. art.º 5º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e Biomedicina e art.º 3º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia).”
É à luz do n.º 3 do artigo 340.º do CC, que se deve ler entendimento do STJ segundo o qual “I – A nossa lei não prevê, no que toca à responsabilidade médica, casos de responsabilidade objectiva, nem casos de responsabilidade civil por factos lícitos danosos – tal responsabilidade assenta na culpa” (Acórdão do Proc. n.º 01A1008, Relator Juiz Conselheiro Pinto Moreira, Revista julgada por unanimidade em 06/09/2001).
O Acórdão estudado também acrescentou que: “A responsabilidade médica pode ser civil, criminal ou disciplinar (esta num plano de tutela de autoridade médica pública ou num plano disciplinar laboral privado). A pretensão da autora/recorrente situa-se no âmbito da responsabilidade civil do médico contratado para lhe prestar cuidados médicos na sequência do diagnóstico de um prolapso urogenital do compartimento anterior de Grau III e do compartimento médio e posterior de Grau II. A responsabilidade médica assenta na necessidade decorrente da lei de obrigar aquele que causa danos a outrem a colocar o ofendido na situação em que estaria sem a lesão, o que origina a obrigação de indemnização do lesado com vista à supressão do dano. No nosso ordenamento jurídico civil a responsabilidade baseia-se, em princípio, na culpa, só existindo obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, nos casos especificados na lei (cf. art. 483º, n.ºs 1 e 2 do C. Civil).
A lei portuguesa não prevê em sede de responsabilidade médica casos de responsabilidade objectiva ou por factos lícitos danosos (situações em que apesar do carácter conforme ao direito da actuação do sujeito, parece injusto não dar à pessoa sacrificada uma reparação).”
3.2 Princípio da responsabilidade contratual
No contrato principal, o objecto da prestação contratada pelo paciente/doente é o acto médico. Se houver incumprimento, a responsabilidade tem natureza contratual, segundo o Código Civil. Logo, os princípios de responsabilidade contratual aplicam-se apenas à relação contratual principal.
Se, por outro lado, for incumprida a obrigação de consentimento informado, o incumprimento daquela obrigação caracteriza o acto médico como ato ilícito; a responsabilidade, portanto, é aquiliana, caso em que a exclusão da ilicitude depende da prova das circunstâncias do n.º 3 do artigo 340.º do CC.
Consequentemente, a responsabilidade por erro médico é subjetivo-contratual e por erro de consentimento é subjetivo-aquiliana.
Naquele julgado, foi enunciado no seu item 6 que:
“Entende-se hoje que a responsabilidade médica tem, em princípio, natureza contratual quando o paciente e o médico estão ligados por um contrato que se forma, se de outro modo não se provar, pela circunstância de este, ao ter o seu consultório aberto ao público, ser um proponente contratual, onde o doente se dirige, necessitando de cuidados médicos, e assim manifesta a sua aceitação a tal proposta”.
Trata-se de uma conceção aceita por todas as cortes e aplicável apenas às relações privadas. A propósito, não se confunde a responsabilidade civil contratual com a extracontratual, sendo aquela aplicada aos serviços médicos contratados e esta aos serviços médicos públicos. A responsabilidade aquiliana ou delitual é um tertium genus e rege apenas o erro médico de consentimento.
Na fundamentação do Acórdão, ainda se lê que: “A responsabilidade civil médica admite a responsabilidade contratual, ou seja, a que deriva da violação de uma obrigação em sentido técnico e a extracontratual ou aquiliana que resulta da violação de um dever geral de abstenção contraposto a um direito absoluto (no caso direito de personalidade). Na actuação do médico, o não cumprimento pelo mesmo dos deveres de cuidado e protecção a que está obrigado, podem ser causa de responsabilidade contratual, na medida em que viola deveres laterais a que contratualmente está obrigado, mas também causa de responsabilidade delitual, na medida em que a referida violação represente igualmente um facto ilícito extracontratual. Não é pacífica a questão de saber qual das responsabilidades prevalece nem a de saber se é admitido o recurso a qualquer uma delas por parte do lesado. Maioritariamente, a doutrina e jurisprudência têm entendido que gozando o lesado da tutela contratual e da tutela que deriva da responsabilidade extracontratual, poderá o mesmo optar pelo regime que lhe for mais favorável.” – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-06-2001, relator Pinto Monteiro, processo n.º 01A1008, publicado na base de dados do ITIJ com o endereço www.dgsi.pt.
Miguel Teixeira de Sousa refere que a responsabilidade civil médica “é contratual quando existe um contrato, para cuja celebração não é, aliás, necessária qualquer forma especial, entre o paciente e o médico ou uma instituição hospitalar e quando, portanto, a violação dos deveres médicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais []. Em contrapartida, aquela responsabilidade é extracontratual quando não existe qualquer contrato entre o médico e o paciente e, por isso, quando não se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483º, nº 1, do Código Civil, da violação de direitos ou interesses alheios (como são o direito à vida e à saúde).” – in Sobre o Ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade Civil Médica, Direito da Saúde e Bioética, Lisboa, 1996, edição da AAFDUL, pág. 127 apud acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-12-2011, relator Gregório Silva Jesus, processo n.º 209/06.3TVPRT.P1.S1 publicado na base de dados do ITIJ.
3.3 Princípio da obrigação de resultado (mitigada)
Ao longo de sua fundamentação jurídica, o Acórdão afirma que: “É conhecido o debate entre saber se neste tipo de contrato de prestação de serviços médicos surge para o prestador uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado. A obrigação de meios existe quando o devedor apenas se compromete a desenvolver, de modo cuidadoso e diligente, uma determinada actividade com vista à obtenção de um certo efeito mas sem assegurar que este venha a ter lugar; diversamente, na obrigação de resultado, o devedor garante a produção de um determinado resultado em benefício da contraparte ou de terceiro. O médico não está obrigado a determinado resultado material ou imaterial (a cura como evento incerto), mas deve desenvolver uma actividade profissional tecnicamente qualificada na escolha e utilização dos meios mais idóneos a conseguir a cura.”
No item 7 do julgado, foi estabelecido que:
“Ainda que se deva distinguir as intervenções ou actos médicos em que se exige um resultado certo, de outras em que a aleatoriedade das condições do paciente e interacção com outros factores impedem a garantia de um resultado, em termos genéricos, o médico apenas se compromete a proporcionar os cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, vinculando-se à prestação de assistência mediante cuidados ou tratamentos normalmente exigíveis, com o intuito de curar. Trata-se de uma obrigação de meios e não de resultado.”
O Acórdão proclama que, em razão da natureza do serviço médico, não se pode exigir um “resultado de cura”, mas sim o empenho do médico nos meios e a conformidade com as regras da Arte de Esculápio. Porém, em situações específicas, designadamente, nos atos médicos estéticos, o resultado passa a ser exigido, porque é o fim do próprio meio médico.
A responsabilidade de meios é mitigada porque o credor (paciente ou doente), na obrigação de meios, fica com o ónus de provar a desconformidade entre o acto médico e as regras das leges artis; feita essa prova, cabe ao médico o ónus da prova de que não agiu culposamente.
Por isso, verifica-se um sistema probatório de compensação, de freios e contrapesos entre médico e paciente/doente, pelo qual se busca um equilíbrio:
A presunção de culpa do devedor inadimplente estende-se ao cumprimento defeituoso (este ocorre sempre que haja desconformidade entre as prestações devidas e aquelas que foram efectivamente realizadas pelo prestador de serviços médicos) – cf. art. 799º, n.º 1 do C. Civil.
Assim, quem invoca tratamento defeituoso como fundamento de responsabilidade civil contratual tem de provar, além do prejuízo, a desconformidade (objectiva) entre os actos praticados e as leges artis, bem como o nexo de causalidade entre defeito e dano.
Feita esta prova, o médico só se exonera de responsabilidade, se provar que a desconformidade não é devida a culpa sua.
Assim, qualificando-se a obrigação contratual do médico interveniente num contrato de prestação de serviços médicos celebrado com o paciente como uma mera obrigação de meios (como, em regra, a doutrina e jurisprudência a vem qualificando, com excepção de determinadas actividades ou intervenções para as quais se exige um resultado certo, como próteses, análises clínicas, exames oftalmológicos, etc.), terá, necessariamente, de se pôr a cargo do doente, em termos de distribuição do ónus da prova entre médico e paciente, o ónus de alegar e demonstrar que o médico, ao realizar a sua prestação, incorreu num acto ilícito, consubstanciado aqui na inobservância das regras da arte (“leges artis”) prescritas pela ciência médica – cf. André Gonçalo Dias Pereira, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, Coimbra Editora, pág. 715.
“De facto, estando em causa obrigações de meios, cabe ao credor [o paciente] demonstrar que o devedor [o médico] cumpriu defeituosamente a sua prestação, não empregando todos os meios, não praticando todos os actos normalmente necessários para a prossecução da finalidade da sua actuação. Essa demonstração supõe a alegação e a prova – a cargo do credor/lesado [o paciente] – da desconformidade objectiva entre a conduta adoptada pelo devedor [o médico] e as leis da arte e da ciência médica; ao devedor/lesante [o médico] apenas incumbe demonstrar a inexistência de culpa, alegando e provando que, naquelas circunstâncias concretas, não podia ou não devia ter agido de outra forma.” – cf. Rui Torres Vouga, A Responsabilidade Médica, pág. 116, Centro de Estudos Judiciários, Responsabilidade Civil Profissional, disponível em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/eb_ResponsabilidadeProfissional.pdf.
A mitigação decorre também do médico ter a obrigação de demonstrar que não agiu com incúria, em contraponto à alegação de que descumpriu ou violou as leges artis (item 8):
“Em tais circunstâncias, cabe ao paciente demonstrar que o médico cumpriu defeituosamente a sua prestação, não empregando todos os meios, não praticando todos os actos normalmente necessários para a prossecução da finalidade da sua actuação, ou seja, cabe-lhe a prova da desconformidade objectiva entre a conduta adoptada pelo médico e as leis da arte e da ciência médica; ao médico caberá demonstrar a inexistência de culpa, alegando e provando que, naquelas circunstâncias concretas, não podia ou não devia ter agido de outra forma.”
A distinção entre obrigação de meios e de resultado na relação contratual médica principal não se aplica à relação médica obrigacional acessória e de natureza legal, consistente no consentimento médico.
3.4 Princípio do risco médico
No item 9, o Acórdão estabelece que:
“O paciente deve assumir a responsabilidade perante a intervenção, pelo que tem direito a uma informação suficiente, legível, clara, que lhe permita conhecer os riscos para a sua saúde, devendo ser-lhe transmitidos, pelo menos, os riscos relacionados com as suas circunstâncias pessoais ou profissionais e os prováveis em condições normais.”
Aqui, o julgamento tem por fundamento outro princípio jurisprudencial incontroverso, segundo o qual o consentimento médico consiste no direito a uma informação que conscientize o paciente do risco, de acordo com as circunstâncias do caso e sua situação pessoal e, quanto à informação estatística do risco, considerando-se o parâmetro do doente médio, “normal”.
Assim, o acto médico, que sempre envolverá um risco menor ou maior, precisa de ter esse risco transmitido claramente ao paciente, modulando-se as informações, sempre, conforme a situação concreta, customizadas ao paciente, sem prejuízo de que, em termos estatísticos, não havendo nenhuma circunstância especial em causa, o fornecimento de informação de risco em conta de um doente médio, normal.
Ainda, lê-se que: “O dever de informação recai sobre o médico e o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico, a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou tratamento – cf. art.º 157º do Código Penal. Se o consentimento não existe ou é ineficaz, a actuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados da intervenção não autorizada – cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-04-2016 já referido; André Dias Pereira, op. cit., pág. 447.”
E: “O consentimento informado revela-se um instituto que visa permitir a autodeterminação dos riscos assumidos e assim uma delimitação do risco que impedem sobre o médico ou sobre o paciente.” – Dias Pereira, op. cit., pág. 424. Significa isto que o consentimento válido transfere para a esfera jurídica do paciente os riscos da intervenção, desde que esta seja realizada diligentemente. Enquanto facto impeditivo do direito da apelante competia ao réu/recorrido (médico), fazer a prova do consentimento informado – cf. neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 02-06-2015, relatora Maria Clara Sottomayor, processo nº 1263/06.3TVPRT.P1.S1; de 16-06-2015, relator Mário Mendes, processo n.º 308/09.0TBCBR:c1.S1; de 22-03-2018, relatora Maria da Graça Trigo, processo n.º 7053/12.7TBVNG.P1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt. A este propósito apenas ficou demonstrado que a apelante deu o seu consentimento à intervenção cirúrgica de histerectomia, realizada no dia 17-02-2010 – cf. ponto 31. da matéria de facto provada. Nas suas alegações de recurso, o réu/apelante sustentou que a recorrente deu o consentimento para as cirurgias realizadas e pretendeu obter a alteração da matéria de facto não provada, de modo a que se tivesse por provado que sempre informou a autora de todo o procedimento, nomeadamente que lhe seria colocada uma prótese/rede; que a informou sobre os órgãos que seriam intervencionados e que esta autorizou a colocação de prótese/rede.”
O risco da atividade médica, que não se confunde com “perigo”, refere-se à obrigação principal contratada. Porém, o risco, em si mesmo, é objeto de informação ao paciente, em cumprimento da obrigação acessória de consentimento médico.
3.5 Princípio da condição resolutiva do consentimento médico
No item 10, o julgamento consagra o princípio de que o consentimento médico funciona como uma cláusula ou estipulação legal do contrato de serviços médicos; a princípio, os danos biológicos causados são legais sob condição resolutiva, caso o consentimento seja inexistente ou inválido:
“O consentimento do lesado é causa de exclusão de ilicitude (cf. art. 340º, n.º 1 do Código Civil), sendo um dos requisitos da licitude da actividade médica (cf. art.º 5º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e Biomedicina e art.º 3º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia).”
Nesse item, o julgamento repete uma interpretação jurisprudencial pacífica, segundo a qual o consentimento exclui a ilicitude do acto médico, fundada na interpretação do artigo 340.º do CC português.
Ainda, dispõe o Acórdão que: “Sendo hoje reconhecido ao paciente o direito à autodeterminação nos cuidados de saúde, assume especial acuidade o respeito pelo consentimento informado enquanto fundamento para a intervenção na integridade física das pessoas (direito constitucionalmente consagrado – cf. art. 25º da Constituição da República Portuguesa, com repercussão no plano civilístico no art. 70º do C. Civil).”
E também que: “O objectivo principal do dever de esclarecimento é permitir que o paciente faça conscientemente a sua opção, assumindo uma responsabilidade própria perante a intervenção, conhecendo os custos e consequências, bem como os seus riscos. Entendido o paciente como um consumidor de serviços médicos, ele tem direito a uma informação suficiente, legível, clara, que permita uma boa utilização do serviço e que inclua os riscos para a saúde e a segurança dos consumidores (cf. art. 8º da Lei n.º 24/96, de 31-07 – Lei de Defesa do Consumidor).”
3.6 Princípio do ónus do consentimento médico
No erro de consentimento, o ónus da prova é do médico.
No item 11, o Acórdão faz menção a outro princípio assente na responsabilidade jurídica do médico, especificamente, no que diz respeito ao ónus da prova sobre a existência e validade do consentimento médico, já que se trata de um ato de interesse do paciente, mas que constitui uma obrigação ética do médico, destinada a corrigir a assimetria de informação que permeia a relação médico-paciente:
“O dever de informação recai sobre o médico e o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico, a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou tratamento (artigo 157º do Código Penal); se o consentimento não existe ou é ineficaz, a actuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados da intervenção não autorizada.
O princípio adotado nesse item do julgamento relaciona-se, logicamente, com o anterior, pois, se não há consentimento ou se o consentimento é ineficaz, a actuação do médico é um ato ilícito e, por isso, torna-se responsável por todos os danos decorrentes da intervenção não autorizada. De qualquer maneira, a inexistência do consentimento médico não torna o médico objetivamente responsável pelo resultado danoso, mas a sua responsabilidade, se era contratual, transmuda-se para extracontratual; todavia, não se perquire de “culpa” (elemento impropriamente “subjetivo” da responsabilidade civil), mas de ato ilícito em si mesmo e que pode, eventualmente, ter novamente a sua ilicitude excluída, nos termos da lei, mesmo sem o consentimento médico.
“Mais considerou que competia ao réu o ónus da prova do consentimento da autora quanto à colocação da prótese TVT-O e da prótese biológica, prova que o réu/recorrido não efectuou e assim, entendendo que existe uma violação de direitos de personalidade, com lesão do direito à autodeterminação, integridade física e dignidade pessoal.”
Na alegação de erro médico, o ónus da prova recai sobre o paciente.
3.7 Princípio da restitutio in integrum
O princípio da restitutio in integrum está previsto no artigo 562.º do CC português.
No caso de sua aplicação à responsabilidade médica por erro de consentimento, o princípio está de mãos dadas com o princípio do respeito à dignidade humana e a consequente tutela dos direitos da personalidade de que trata o artigo 70.º do CC português.
O item 12 do julgamento destaca que o respeito e a asseguração da autonomia do direito à dignidade da pessoa humana constituem, em si mesmos, um bem jurídico tutelado pelo direito e suscetível de produzir obrigações indenizatórias, caso sejam violados.
“Os bens jurídicos tutelados que justificam a exigência do dever de informação são o direito à integridade física e moral e o direito à liberdade, pelo que os danos ressarcíveis são não só os que resultam da violação da liberdade da vontade, mas também as dores, os incómodos e a lesão da incolumidade pessoal (cf. art. 70º do C. Civil).”
No curso do julgamento, ainda foi explicitado que “A responsabilidade médica assenta na necessidade decorrente da lei de obrigar aquele que causa danos a outrem a colocar o ofendido na situação em que estaria sem a lesão, o que origina a obrigação de indemnização do lesado com vista à supressão do dano.”
3.8 Princípio da autonomia da responsabilidade do erro de consentimento
Embora se considere, tecnicamente, que o consentimento médico tem a natureza jurídica de uma estipulação legal (ope legis) inerente e implícita ao contrato de serviços médicos, essa obrigação acessória implica uma responsabilidade autônoma para o médico, não havendo relação de dependência com a obrigação assumida por ele no negócio principal, no qual o paciente contrata com o médico um acto de cura, diagnóstico, estético etc.
Assim, é possível que não haja responsabilidade por erro médico, mas exista por erro de consentimento.
Consequentemente, por haver obrigação de indemnizar prevista no artigo 562.º CC português mesmo não havendo dano em função do acto médico em si mesmo, na obrigação principal.
“A violação do dever de esclarecimento do paciente é fundamento de responsabilidade médica independentemente de negligência no que respeita à intervenção médica em termos técnicos e independentemente do seu resultado positivo ou negativo (cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-03-2018 acima identificado).”
Mais adiante, encontra-se na fundamentação do julgado que: “Na aferição do nexo causal entre a falta do dever de informação e ausência de consentimento informado e os danos verificados, há que ponderar os bens jurídicos protegidos pela exigência de tal consentimento a fim de se aferir quais são os danos ressarcíveis. Numa intervenção médica arbitrária (sem consentimento ou com consentimento viciado) devem distinguir-se duas situações: 1) verifica-se uma intervenção médica sem consentimento, mas sem quaisquer danos (corporais), ou seja, sem agravamento do estado de saúde do paciente; 2) a intervenção é arbitrária e não obteve êxito, ou verificaram-se riscos próprios da operação, ou provocou consequências laterais desvantajosas. Na primeira são ressarcíveis os danos não patrimoniais; na segunda, são ressarcíveis os danos não patrimoniais e patrimoniais suportados pelo paciente.”
Depois: “Ora, os bens jurídicos tutelados são o direito à integridade física e moral e o direito à liberdade, pelo que os danos ressarcíveis são não só os que resultam da violação da liberdade da vontade, mas também as dores, os incómodos e a lesão da incolumidade pessoal (cf. art. 70º do C. Civil). Assim, a doutrina tem aceitado que o dano moral resultante da intervenção arbitrária merece a tutela do direito – cf. André Dias Pereira, op. cit., pp. 459 e 460.”
Adiciona que: “Na concretização dos danos a ressarcir, para além da imputação destes à violação do dever de informar, importa delimitar o âmbito de protecção da norma, ou seja, há que delimitar as esferas de riscos. Há riscos que devem ser sempre suportados pelo paciente (os que por serem de extrema raridade, pela sua imprevisibilidade, pelo conhecimento comum, não têm de ser transmitidos pelo médico); se o risco não revelado tiver conexão com o risco verificado, o médico deve responder pelos danos criados.”
3.9 Princípio da proibição de ónus reverso
A jurisprudência dos tribunais portugueses é remansosa no sentido de que o ónus de prova do consentimento, de seu conteúdo adequado e, portanto, de sua existência ou validade, é do médico.
Todavia, a justiça daquele preceito seria vazia se, por outro lado, a defesa do paciente/doente, que está protegida pela assimetria de informação a que o consentimento informado visa a corrigir, pudesse ser retrancada pelo argumento de que ao paciente/doente cabe provar que não teria se submetido ao acto médico se estivesse devidamente informado.
Exigência desse cariz, se admitida, seria diabólica em termos de produção de prova.
Por isso, acertadamente, o Acórdão estabeleceu que:
“Ainda que não esteja provado que a autora só aceitou submeter-se à intervenção porque não foi devidamente informada quanto aos respectivos riscos, porque, se tivesse sido, não a teria aceitado, não deixa de ser ressarcível o concreto dano consistente na perda da oportunidade de decidir correr os riscos (incontinência urinária, retenção da urina e urgência de micção, associadas à colocação da prótese e necessidade de nova intervenção para alívio da tensão, face à patente dificuldade na concretização dessa aplicação), sendo que a perda dessa oportunidade constitui, em si mesma, um dano causado pela falta de informação devida, em abstracto susceptível de ser indemnizado, e cuja protecção tem como sustentação material o direito à integridade física e ao livre desenvolvimento da personalidade, conforme se referiu (está em causa o poder do titular de decidir em que agressões à sua integridade física consente).”
3.10 Princípio da substantividade
A obrigação de consentimento médico, por sua importância na relação com os pacientes/doentes, e pelos efeitos de responsabilidade jurídica decorrentes de sua infração, está a exigir, há muito, um cuidado mais específico através de uma regulação administrativa mais detalhada da Ordem dos Médicos da ERS.
Em um caso que foi objeto de julgamento do Tribunal da Relação de Évora, o factos versam sobre na sequência de fratura do úmero esquerdo decorrente de queda que sofreu, a autora se submeteu, inicialmente, ao tratamento conservador consistente em imobilização gessada; contudo, em razão de dores e incômodos, consentiu em se submeter a um ato cirúrgico (osteossíntese com placa e parafusos, no caso, uma osteossíntese com cavilha intramedular, introduzida através do ombro e fixada por parafusos) do qual resultou “lesões iatrogénicas do nervo radial” (lesões provocadas pelo próprio ato médico), que foram causadoras dos danos patrimoniais e não-patrimoniais discutidos naqueles autos. Considerou-se, nos autos, que aquelas lesões iatrogénicas do nervo radial constituíam um risco inerente à própria cirurgia, qualquer que fosse a técnica, e que, portanto, seu advento é uma intercorrência que não pode ser imputada à incúria médica, mas sim às limitações do próprio estado da arte médica. Não há, então, responsabilidade jurídica médica por violação das leges artis. Contudo, a condenação do médico teve por base judicial o fundamento factual do erro de consentimento.
O médico e o hospital provaram documentalmente: “ (…) o utente declara estar esclarecido da sua situação clínica, aceitando ser submetido à terapêutica que lhe foi proposta pelo seu médico assistente/responsável pelo internamento. O utente declara também que lhe foram explicados, pelo seu médico assistente/responsável pelo internamento, todos os procedimentos de tratamento, as suas eventuais consequências e as possíveis complicações e riscos cirúrgicos e anestésicos. Declara ainda que é por sua livre e consciente vontade que se submete aos procedimentos de tratamento propostos.”
O referido formulário foi assinado pelo médico e pela paciente. Ainda, no mesmo documento, constava que “a preencher pelo doente (…) antes da assinatura consta o seguinte”: por favor, leia com atenção todas as indicações constantes neste documento. Não hesite em solicitar mais informações ao médico, se não estiver completamente esclarecido. Verifique se tem toda a informação de que necessita. Se tudo estiver conforme, então, assine este documento.
A autora alegou que “não leu o documento antes de assinar nem lhe foi explicado o seu conteúdo”.
O tribunal rejeitou a defesa médica sob o fundamento de que um formulário com informações genéricas não pode substituir um documento específico para o caso, no qual deveria constar a informação relativa ao risco da substituição do tratamento conservador consistente em imobilização gessada pelo tratamento mediante ato cirúrgico (Tribunal da Relação de Évora (Proc. n.º 2656/18.9T8PTM.E2, 05/22/2025), Relatora Juíza Desembargadora Ana Margarida Leite).
À obrigação de consentimento médico informado se aplica a lei
Tribunal da Relação do Porto, Proc. n.º 711/10.2TVPRT.P1, Relator Juiz Desembargador Relator Aristides Rodrigues de Almeida, estabeleceu que:
I – O consentimento informado pressupõe que ao doente tenha sido fornecida informação das razões que subjazem à necessidade, conveniência ou finalidade do acto proposto, da natureza deste, da perigosidade dos meios que irão ser usados, das consequências previsíveis, dos efeitos secundários e dos riscos do acto que não devam considerar-se altamente improváveis, da existência de intervenções alternativas que sejam aptas a gerar resultados equiparados e/ou menos arriscados.
II – Porque essa informação tem por objectivo criar condições para uma decisão livre e informada, a mesma deve compreender tudo quanto uma pessoa medianamente interessada e razoável, consideraria, em condições normais, como factor com influência para a sua decisão.
III – Recai sobre o médico o ónus de demonstrar que os riscos e efeitos secundários de que o doente não foi informado eram de tal modo improváveis, raros e/ou de escassa gravidade ou fácil tratamento por meios sucedâneos que não tinham de ser incluídos na informação a prestar.
IV – Recai sobre o médico o ónus de demonstrar que mesmo que fosse informado dos riscos do acto o doente daria o seu consentimento.
V – Toda a afectação da integridade física e psíquica da pessoa não precedida da obtenção do consentimento informado é ilícita e constitui em si mesmo um dano (dano real).
Ao pacto acessório da obrigação de consentimento médico aplicam-se, plenamente, as normas sobre o dever de efetivamente informar, conforme enunciado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão do Proc. n.º 8911/13–7TCLRS-A.1-8, Relatora Juíza Desembargadora Ana Paula Nunes Duarte Olivença:
(elaborado pela relatora – art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):
«1. Para que se considerem correcta e legalmente cumpridos os deveres de comunicação e consequente explicação das cláusulas insertas em contrato de adesão, não basta colocar à disposição dos aderentes o conteúdo das cláusulas gerais, entregando-lhes um exemplar do contrato e esperar que estes o leiam se quiserem e coloquem dúvidas;
2. Quem recorre aos contratos de adesão e, consequentemente, ao regime das CCG saberá que, além de comunicar o respectivo conteúdo, terá de informar os aderentes do seu significado e das suas implicações, tendo em conta as especificidades de cada caso em concreto, sob pena de não se poderem ter por cumpridos tais deveres, e cabendo o ónus da prova de que assim aconteceu ao proponente.
3. É pela análise das circunstâncias do caso concreto que se poderá concluir se os executados, ao alegarem a nulidade do contrato de adesão por violação por parte da exequente do dever de entrega de um exemplar ao consumidor no momento da assinatura, ou do dever de comunicação/explicação do clausulado, estão ou não a agir em manifesto abuso de direito.»
Ora, a toda evidência, é de adesão do paciente/doente o documento de informação sobre os riscos do acto médico, de modo que, para que exista efetiva conscientização dos riscos que serão assumidos, não se satisfaz com o formulário com informes gerais colocado à assinatura do paciente/doente.
Trata-se do princípio da substanciação do consentimento informado, o qual não se contenta com um documento formal, mas requer a conscientização do paciente, ainda que seja por meio de um documento escrito assinado, já que a lei, de regra, atribui forma livre ao pacto adjeto consentimento médico.
