1. Introdução
Para determinarmos a natureza jurídica do consentimento do paciente no contrato de prestação de serviços médicos, bem como as consequências da falta de consentimento ou do consentimento informado viciado, que, portanto, induz o paciente em erro quanto aos motivos (art. 252.º do CC), são necessárias algumas considerações sobre a vontade no Código Civil.
2. A vontade no Código Civil
A vontade e a consciência constituem o âmago do direito que, sendo uma instituição cujo berço é a inteligência humana, dirige-se diretamente à intelectualidade da pessoa singular, controlando a sua vontade a partir do sofisticado sistema de normas abstratas de conduta e de respostas jurídicas coercivas pelo Estado de Direito (através da responsabilidade, da proteção e da punição).
Tratamos, portanto, da vontade jurídica.
A propósito, Robson Crusoé, personagem imaginário que também dá nome à novela inglesa do séc. XVIII, não tinha vontade jurídica antes de encontrar Sexta-Feira (nativo caribenho que lhe salva a vida de canibais), pois não existe vontade jurídica sem efeito jurídico que, necessariamente, depende da existência de alguém mais.
Nesse sentido, nem mesmo “suicidar-se” teria qualquer efeito jurídico em um lugar onde não existe ninguém mais além do suicida e, portanto, inexiste o próprio direito.
3. Vontade lícita
A vontade é subjacente aos atos lícitos e ilícitos; aqueles produzem efeitos jurídicos e, estes, efeitos antijurídicos, os quais recaem no âmbito da responsabilidade civil (artigos 483.º e ss.).
Quanto aos atos lícitos, quando geram efeitos adversos, constituem falta de cumprimento nos termos dos artigos 798.º e ss. do CC.
Essa adversidade é uma colateralidade.
Aliás, a vontade que deflagra o ato ilícito (art. 483.º, n.º 1) escapa do domínio dos factos jurídicos – objeto do Subtítulo III, Título II, da Parte Geral do CC, onde o legislador não cuida da vontade ilícita, não negocial.
Aqui, cuidamos especificamente da vontade lícita, que cria relações jurídicas entre pessoas e que, no sistema do CC, é chamada vontade negocial.
A vontade negocial tem um sentido amplo, não significando a vontade de “fazer um negócio” (no seu sentido estritamente contratual), mas sim a vontade de produzir efeitos jurídicos na sociedade.
3.1 Conclusão
Por conclusão, a vontade civil classifica-se em lícita e ilícita.
A vontade civil lícita denomina-se vontade negocial e dá origem a factos jurídicos. Por exemplo, quando uma pessoa singular resolve ter o seu domicílio pela escolha da sua residência habitual (art. 82.º do CC), a compra de um carro, a doação de um imóvel, etc.
Quando a vontade negocial produz efeitos colaterais (adversos), esses efeitos tornam-se objeto do que, doutrinalmente, se chama responsabilidade contratual, mas que, no sistema do CC, é tratada nos artigos 798.º e ss., e denomina-se incumprimento. Por exemplo, não pagamento integral do carro comprado.
A vontade civil ilícita gera efeitos antijurídicos ou factos ilícitos, sendo estes objectos de responsabilidade civil (artigos 483.º e ss.). Estritamente, não se fala em responsabilidade civil por efeitos adversos decorrentes de atos lícitos.
Os efeitos adversos dos atos lícitos e os efeitos antijurídicos dos ilícitos são disciplinados pelo Direito das Obrigações e nele são categorizados como fontes das obrigações. Note que os efeitos do incumprimento dos atos civis lícitos, por exemplo, a mora (art. 804.º, n.º 1), não constituem fonte da obrigação propriamente dita, pois não estão previstos nas Secções do Capítulo II do Título do Direito das Obrigações.
Ademais, nota-se que há eventos naturais que não resultam da vontade, como, por exemplo, o nascimento com vida (art. 66.º, I), a morte (art. 68.º, n.º 1) e o decurso do tempo (art. 296.º). Tais eventos caracterizam factos jurídicos, mas a vontade ilícita não por exclusão legal.
De qualquer maneira, mesmo os eventos naturais só são factos jurídicos quando se relacionam com as pessoas.
4. Cláusula e estipulação
No direito civil, a cláusula é definida no “âmbito do acordo de vontades” (art. 232.º do CC) como um aspecto do aperfeiçoamento da declaração de vontade negocial, in verbis:
Artigo 232.º
(Âmbito do acordo de vontades)
O contrato não fica concluído enquanto as partes não houverem acordado sobre todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessário o acordo.
Podemos dizer que a cláusula é um “artigo de manifestação de vontade” no curso da declaração de vontade e cujos efeitos dependem do seu conteúdo, podendo ser primárias ou secundárias, isto é, ter efeito sobre a validade do contrato ou não.
A lei não pode impor contratos às pessoas, nem interferir nos contratos impondo cláusulas, pois as cláusulas são enunciados tipicamente da vontade livre e individual das pessoas:
Artigo 405.º
(Liberdade contratual)
1. Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.
2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei.
Por vezes, a lei civil refere-se a convenções com sentido idêntico ou semelhante ao da cláusula, por exemplo, o pacto de preferência (art. 414.º).
A lei pode determinar a nulidade de uma cláusula ou convenção, como acontece no Artigo 504.º, n.º 4 (Beneficiários da responsabilidade), e no Artigo 695.º (Cláusula de inalienabilidade dos bens hipotecados), mas a lei não pode impor uma cláusula ou convenção. Veja ainda o artigo 928.º.
De maneira geral, o CC faz referência a estipulações com sentido de cláusula.
Todavia, de maneira específica, existem estipulações legais no Código Civil que são determinações positivas, no sentido de que devem constar no contrato sob pena de comprometimento no vetor de sua validade.
Estas estipulações dizem respeito à forma do negócio e estão ligadas à vontade da declaração negocial e, portanto, à própria validade do negócio.
Artigo 221.º
(Âmbito da forma legal)
1. As estipulações verbais acessórias anteriores ao documento legalmente exigido para a declaração negocial, ou contemporâneas dele, são nulas, salvo quando a razão determinante da forma lhes não seja aplicável e se prove que correspondem à vontade do autor da declaração.
2. As estipulações posteriores ao documento só estão sujeitas à forma legal prescrita para a declaração se as razões da exigência especial da lei lhes forem aplicáveis.
5. Forma ad solemnitatem e ad probationem
Neste ponto, impede diferenciar que, por herança do direito romano, no CC português é preciso fazer a distinção entre a forma ad solemnitatem e a forma ad probationem.
A regra geral do direito civil português é o princípio da liberdade de forma do artigo 219.º, in verbis:
Artigo 219.º
(Liberdade de forma)
A validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir.
No artigo 220.º, sobre a inobservância da forma legal, é estatuído que:
Artigo 220.º
(Inobservância da forma legal)
A declaração negocial que careça da forma legalmente prescrita é nula, quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei.
6. Artigo 221.º (âmbito da forma legal) e artigo 238.º, n.º 2 (negócios formais), CC
O Acórdão proferido no Proc. n.º 02A1160, do Supremo Tribunal de Justiça, da lavra do Relator, juiz conselheiro Afonso Correia, em 10/15/2002, no exame de um recurso de revista em que se examinava, justamente, a validade (ou não) de uma declaração negocial num contrato — promessa, em função de ser uma estipulação (no caso, de uma data) — foi estabelecido que:
“14.º dúvidas não restam que o disposto na sua cláusula 9ª era, efectivamente, uma cláusula essencial do contrato, pois as partes convencionaram logo no texto do documento que era essencial para elas que a escritura fosse realizada impreterivelmente até dia 31/12/97, não tendo estipulado que tal escritura se realizasse só depois do divórcio do Recorrido A”.
Aquela conclusão decorreu das seguintes razões de interpretação do artigo 221.º CC:
1º – No presente recurso de revista é colocada à apreciação e julgamento deste Supremo Tribunal de Justiça uma questão jurídica de enorme importância na Teoria Geral do Direito Civil, a saber, a interpretação e aplicação das normas jurídicas sobre interpretação dos chamados negócios jurídicos formais – art. 238º do Código Civil;
2º – Com efeito, conforme jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal, se tais normas não tiverem sido aplicadas ou tiverem-no sido incorrectamente, ocorrerá violação de lei substantiva, a qual é fundamento de revista nos termos do art. 721º, n.º 2, do Código de Processo Civil, constituindo assim matéria de direito da competência do Tribunal de revista, pelo que o STJ pode exercer censura sobre o modo como as instâncias interpretaram a declaração de vontade das partes face às mencionadas normas jurídicas;
3º – Assim sendo, na óptica dos Recorrentes, verifica-se que o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13/11/01, Acórdão ora recorrido e objecto de censura legal, interpretou e aplicou erradamente as normas sobre interpretação dos negócios jurídicos formais, mais concretamente, o art. 238º, n.º 2, do nosso Código Civil;
4º – Ora, por via do depoimento da testemunha D, ela própria anteriormente parte no contrato – promessa de compra e venda de prédio rústico celebrado entre os Recorrentes e o Recorrido em 23/7/97, o Acórdão Recorrido considerou que os Recorrentes sabiam que o Recorrido era casado, que se encontrava pendente o seu processo de divórcio e que só depois de decretada a dissolução do casamento é que seria celebrada a respectiva escritura;
5º – Mais considerou o Acórdão Recorrido que, apesar de estarmos perante um negócio jurídico formal, não foi violado o art. 238º do Código Civil em virtude de, face aos factos provados, se ter apurado ter sido vontade real das partes que a escritura só se realizaria depois de decretado o divórcio do Recorrido e que tal declaração negocial era válida por as razões determinantes da forma do negócio se não oporem a tal validade;
6º – Contudo, o entendimento do Acórdão Recorrido não tem qualquer suporte na lei;
7º – E nem os factos dados como provados pelo Acórdão Recorrido e mencionados nas conclusões 4ª e 5ª poderiam, face ao art. 238º, n.º 2, do Código Civil, levar a um sentido que não tinha um mínimo de correspondência no texto do documento contratual;
8º – Assim é que, conforme o entende a doutrina, resulta do n.º 2, do art. 238º do nosso Código Civil que um sentido subjectivo não traduzido minimamente no texto do documento poderá ainda ser entendido se, cumulativamente, corresponder à vontade real das partes e não valerem, no caso, quanto a ele, as razões determinantes da forma legal;
9º – O art. 238º, n.º 2, do nosso Código Civil tem pois de ser interpretado à luz do seu art. 221º o que implica que, no âmbito do negócio formal que se interpreta, têm de estar em causa apenas estipulações não abrangidas pela forma legal;
10º – E por isso mesmo é importantíssimo fazer a distinção entre cláusulas essenciais e cláusulas acessórias do negócio jurídico, dado que, quanto às primeiras, tem de se respeitar a forma legalmente imposta nos termos do art. 220º do Código Civil;
11º – Assim, se as estipulações acordadas pelas partes se referirem ao conteúdo essencial do negócio jurídico submetido por lei a forma escrita, têm tais estipulações – cláusulas essenciais, de satisfazer essa forma, sendo, por conseguinte, nulas, no caso contrário;
12º – Deste modo, por cláusulas essenciais do negócio jurídico tem de se entender tudo aquilo que constitui o essencial pretendido pelas partes e por cláusulas acessórias aquelas que embora não constituam o essencial pretendido pelas partes, venham no entanto coadjuvar o essencial do negócio num ou noutro sentido;
13º – No fundo, as cláusulas adicionais são estipulações que não podem contradizer o documento contratual, mas apenas o completam ou adicionam;
7. Conclusão
Quando o direito estabelece que o consentimento do doente (paciente) é necessário para a licitude de um serviço médico, tem-se uma estipulação normativa obrigatória anterior ao contrato médico de prestação de serviço.
Aquele consentimento anterior, se for verbal, é considerado nulo e o contrato, portanto, não será válido e, assim, ilícita a intervenção médica, “salvo” se a razão determinante daquela forma escrita não for aplicável pela natureza do serviço médico, por exemplo, um tratamento simples de um resfriado, e seja provado que aquele tratamento correspondeu à vontade do autor da declaração (i.e, de seu consentimento), que é o paciente (doente).
Ou seja, o consentimento do paciente integra a forma ad solemnitatem do contrato sempre, mas nem sempre esse consentimento precisará de ser formalizado por escrito, pois basta a forma verbal (ad probationem), contanto que, pela natureza do serviço médico, possa ser aplicado o artigo 238.º, n.º 2, do CC.
Sabiamente, a lei não é expressa quanto à forma escrita do consentimento do paciente (embora haja um ato normativo administrativo expresso, a Norma n.º 15/2023 da DGS). O consentimento, porém, é sempre a essência do contrato e, se lhe faltar, o contrato é nulo. Porém, há exceção, não quanto à substância do consentimento, mas quanto à sua forma escrita expressa.
O que variará é se o consentimento será escrito e integrará, formalmente, o contrato atípico de prestação de serviços médicos ou não.
Vale dizer: como a lei não é expressa quanto a quando esse consentimento será formalizado por escrito ou quando será suficiente a sua existência verbal, dependerá a determinação do primeiro ou do segundo do artigo 221.º, CC, na sua interpretação à luz dos factos e em vista do artigo 238.º, n.º 2, do Código Civil, consoante se fez Proc. n.º 02A1160, do Supremo Tribunal de Justiça.
