1. Introdução
Em outras postagens sobre esse tema de alta relevância para a advocacia, faremos comentários sobre a relação entre o consentimento médico e o erro médico; qual a relevância da natureza da obrigação principal médica contratada (principal), i.e., o acto médico ser de meio ou de resultado, para a cláusula legal do consentimento médico; como se define o risco (concretamente) e como o risco deve ser considerado (doente padrão), de modo a ser correctamente informado o consentimento médico e presevar da chance de escolha do paciente.
Na leitura de alguns acórdãos, vemos que, por vezes, há equiparação entre a obrigação médica lateral (o cuidado com a vida, a saúde e o bem-estar físico e mental) e a obrigação acessória (consentimento médico informado), quando se problematiza o fiel cumprimento da obrigação principal contratada, assunto que também discutiremos.
O nosso desejo, por certo, não é estabelecer verdades técnicas, mas despertar o interesse pelo estudo do direito biomédico e pelo desenvolvimento de seus conceitos, altamente relevantes para a atividade médica.
No futuro, seria desejável que o CC português, a exemplo do CC alemão, abrigasse regras específicas para o “contrato de tratamento médico”, dada a relevância geral do tema, a recorrência de erro médico e de erro de consentimento (que não se confundem), a dignidade da arte médica e a tutela dos direitos da personalidade.
A propósito, erro médico é um acto em que não há erro, há falha (conforme o direito alemão). O erro, propriamente, no seu sentido técnico-civil, é do paciente, o qual ocorre quando o consentimento médico é inadequado, insuficiente ou impróprio para concretamente esclarecer e consciencializar o paciente na decisão sobre o acto médico. Repita-se:
“erro” médico e vício de consentimento médico, afora não se confundirem, ocorrem de forma autônoma, podendo haver o primeiro sem o segundo (e vice-versa), e estão sujeitos a disciplinas jurisprudenciais distintas.
O tema da definição da natureza jurídica do consentimento médico não é complexo. Trata-se de uma manifestação de vontade que o direito exige que, no aperfeiçoamento do contrato médico, seja expressa pelo paciente, por escrito ou oralmente, testemunhada ou não, em resposta aos esclarecimentos que o médico é obrigado a lhe dar.
Essa manifestação de vontade, legalmente exigida, é categorizada como cláusula ou estipulação implícita, ope legis, no contrato médico, não sendo equivocado classificá-la como condição resolutiva (art. 270.º e ss. do CC), já que o acto médico (obrigação principal) é considerado legal desde que o médico observe a condição legal de o paciente consentir, mediante informação esclarecida e apropriada. Não se implementando os factos da condição legal, i.e., a vontade do paciente (doente), mediante informação adequada sobre o acto médico contratado, resolve-se (“dissolve-se”) a legalidade do acto médico, que, assim, torna-se um facto ilícito (art. 483.º e ss. do CC) e o médico se sujeita à responsabilidade extracontratual e à obrigação de indemnização (art. 562.º e ss. do CC). Verifica-se, desse modo, que a informação médica sobre o acto médico contratado é uma obrigação acessória à principal (o acto médico contratado), dependendo a legalidade desta da implementação daquela.
1.1 Etimologia de Consentimento
Consentimento. Trata-se de uma palavra etimologicamente latina, consentire, que significa literalmente ‘sentir junto’.
A palavra reflete o espírito romano no uso da linguagem como instrumento do direito, quase sempre prático e, por vezes, poético.
Em inglês, temos consent, que é a mesma palavra latina e foi introduzida na Inglaterra pela influência cultural francesa verificada a partir da invasão da Ilha Britânica por William, o Conquistador, que reinou entre 1066 e 1087.
No alemão, precisamente porque não houve ali influência cultural francesa, o vocábulo correspondente é Einwilligung: o prefixo ein- (em/para dentro), a raiz do substantivo Wille (vontade/desejo/intenção) e o sufixo -ung (conversão do verbo em substantivo).
Ainda, em mandarim, (同意 / tóngyì), onde 同 (tóng = mesmo, idêntico, conjunto) + 意 (yì = mente, pensamento, vontade, intenção). A ideia central é a mesma: ter a mesma mente/intenção, estar no mesmo diapasão de vontade.
Analisada a palavra consentimento no direito médico, não se pode deixar de anotar que aquela ideia de sentimentos, pensamentos e vontades que convergem tem um efeito muito especial: a fidúcia. Da mesma forma que os negócios fiduciários (pactum fiduciae) envolvem a transferência da propriedade de um bem a outrem (fiducia cum creditore ou fiducia cum amico), sob a obrigação moral e contratual de restituição, assim que cumprida determinada condição, pelo contrato de prestação de serviços médicos, semelhantemente, o doente “transfere” ao médico o poder sobre a sua saúde física e mental, o que implica o controlo da sua própria vida.
Em um giro de palavras, no pacto adjecto do consentimento ao contrato de prestação de serviços médicos, o doente é um fiduciante da sua saúde (e, muitas vezes, da vida) ao médico que, na posição de fiduciário do mais elementar direito humano, tem o domínio da arte de esculápio, a qual é desconhecida do paciente e que, no topo de tudo, muitas vezes, encontra-se frágil e emparedado pela urgência.
Nessa ordem de ideias, o consentimento é uma manifestação de vontade, não só específica, mas sobretudo especial, precisamente pelo componente de fidúcia do bem primário, a saúde, num contrato de prestação de serviços no qual não há igualdade entre as posições do tomador e do prestador de serviços; pelo contrário, este segundo domina uma arte na qual aquele primeiro é, na maior parte das vezes, um desconhecedor.
Consequentemente, o consentimento deve ser, efectivamente, informado pelo médico, de tal modo que quanto mais ele consciencializa o doente, mais a sua obrigação se torna de meios, e não de resultado.
1.3 A relevância do consentimento (vontade) informado no pacto adjecto para o contrato principal de prestação de serviços médicos
Para ilustrar o grau de importância do pacto adjeto do consentimento informado para o desfecho da responsabilidade médica, vamos levar em consideração o Acórdão de 2020-02-11 (Processo n.º 3670/18.0T8VIS.C1), de 11 de fevereiro, do Tribunal da Relação de Coimbra, relator juiz desembargador Moreira do Carmos, e o Acórdão de 2018-03-22 (Processo n.º 7053/12.7TBVNG.P1.S1), de 22 de março, relatora juíza conselheira Maria da Graça Trigo.
Em ambos os casos, verificou-se um procedimento cuja obrigação médica primária era uma colonoscopia diagnóstica (sem finalidade curativa), de modo que a obrigação principal conduz-se, em abstrato, a uma obrigação de resultado quanto à obtenção e disponibilização dos dados clínicos e diagnóstico; em ambas as situações, a paciente era idosa e em ambos os procedimentos houve perfuração intestinal (que não traduz o incumprimento do dever primário de prestar, e sim a eventual infração do dever acessório de proteção da integridade física da paciente tomadora de serviços na execução da prestação primária).
Enfim, em ambas as situações, as pacientes assinaram um documento de consentimento informado, ficando conscientes de que havia probabilidade de lesão intestinal na execução da obrigação principal, pois a perfuração do cólon constitui risco típico e inerente ao próprio exame (probabilidade estatística de 1/1000), passível de ocorrer mesmo com estrita observância das leges artis.
Não obstante todas as semelhanças, os julgamentos das cortes foram opostos. No primeiro caso, a idosa perdeu a ação, pois o TR de Coimbra acolheu o recurso do médico e revogou a condenação de primeiro grau.
No segundo caso, a paciente idosa venceu a causa e o médico foi condenado em circunstâncias exatamente as mesmas, tudo por causa de um detalhe relativo à segunda idosa, que não foi devidamente observado no seu documento de informação esclarecida.
O ponto fulcral da divergência entre as duas decisões não decorre de uma contradição dogmática — a Relação de Coimbra seguiu rigorosamente a grelha conceptual fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça —, mas resultou de uma distinção factual crítica quanto à extensão do dever de informar:
No STJ (2018), o tribunal considerou que a informação genérica sobre o risco comum de perfuração não era suficiente perante uma doente com quadro clínico fragilizado (cirurgia prévia por tumor). Existindo riscos acrescidos, cabia ao médico demonstrar que esclareceu a paciente sobre esse perigo específico. Não tendo sido feita essa prova, o consentimento foi considerado inválido/ineficaz, tornando a atuação ilícita e impondo o dever de indemnizar (nomeadamente pela perda da oportunidade de decidir não correr o risco).
Na TRC (2020), a paciente apresentava apenas os riscos normais e inerentes ao exame. Tendo ficado provado que foi informada desse risco comum (1/1000) e prestou o seu consentimento, a causa de exclusão da ilicitude (art. 340.º, n.º 1, do Código Civil) operou plenamente, o que não aconteceu, como se viu, no caso julgado pelo STJ.
Verifica-se, portanto, que um detalhe do pacto adjeto do consentimento médico informado alterou a interpretação judicial da “vontade” das pacientes e, dessa maneira, os resultados dos julgamentos sobre factos idênticos do exame de colonoscopia foram diametralmente opostos.
Ilustra-se, assim, de imediato, a grave importância da estipulação do consentimento informado e o decisivo peso deste para a prestação do serviço médico contratado, justamente, pelo reflexo que a informação tem sobre a vontade civil.
2. A vontade no Código Civil
A vontade e a consciência constituem o âmago do direito que, sendo uma instituição cujo berço é a inteligência humana, dirige-se diretamente à intelectualidade da pessoa singular, controlando a sua vontade a partir do sofisticado sistema de normas abstratas de conduta e de respostas jurídicas coercivas pelo Estado de Direito (através da responsabilidade, da proteção e da punição).
Tratamos, portanto, da vontade jurídica.
A propósito, Robson Crusoé, personagem imaginário que também dá nome à novela inglesa do séc. XVIII, não tinha vontade jurídica antes de encontrar Sexta-Feira (nativo caribenho que lhe salva a vida de canibais), pois não existe vontade jurídica sem efeito jurídico que, necessariamente, depende da existência de alguém mais.
Nesse sentido, nem mesmo “suicidar-se” teria qualquer efeito jurídico em um lugar onde não existe ninguém mais além do suicida e, portanto, inexiste o próprio direito.
3. Vontade lícita
A vontade é subjacente aos atos lícitos e ilícitos; aqueles produzem efeitos jurídicos e, estes, efeitos antijurídicos, os quais recaem no âmbito da responsabilidade civil (artigos 483.º e ss.).
Quanto aos atos lícitos, quando geram efeitos adversos, constituem falta de cumprimento nos termos dos artigos 798.º e ss. do CC.
Essa adversidade é uma colateralidade.
Aliás, a vontade que deflagra o ato ilícito (art. 483.º, n.º 1) escapa do domínio dos factos jurídicos – objeto do Subtítulo III, Título II, da Parte Geral do CC, onde o legislador não cuida da vontade ilícita, não negocial.
Aqui, cuidamos especificamente da vontade lícita, que cria relações jurídicas entre pessoas e que, no sistema do CC, é chamada vontade negocial.
A vontade negocial tem um sentido amplo, não significando a vontade de “fazer um negócio” (no seu sentido estritamente contratual), mas sim a vontade de produzir efeitos jurídicos na sociedade.
3.1 Conclusão
Em conclusão, a vontade civil classifica-se em lícita e ilícita.
A vontade civil lícita denomina-se vontade negocial e dá origem a factos jurídicos. Por exemplo, quando uma pessoa singular resolve ter o seu domicílio pela escolha da sua residência habitual (art. 82.º do CC), a compra de um carro, a doação de um imóvel, etc.
Quando a vontade negocial produz efeitos colaterais (adversos), esses efeitos tornam-se objeto do que, doutrinalmente, se chama responsabilidade contratual, mas que, no sistema do CC, é tratada nos artigos 798.º e ss., e denomina-se incumprimento. Por exemplo, não pagamento integral do carro comprado.
A vontade civil ilícita gera efeitos antijurídicos ou factos ilícitos, sendo estes objectos de responsabilidade civil (artigos 483.º e ss.). Estritamente, não se fala em responsabilidade civil por efeitos adversos decorrentes de atos lícitos.
Os efeitos adversos dos atos lícitos e os efeitos antijurídicos dos ilícitos são disciplinados pelo Direito das Obrigações e nele são categorizados como fontes das obrigações. Note que os efeitos do incumprimento dos atos civis lícitos, por exemplo, a mora (art. 804.º, n.º 1), não constituem fonte da obrigação propriamente dita, pois não estão previstos nas Secções do Capítulo II do Título do Direito das Obrigações.
Ademais, nota-se que há eventos naturais que não resultam da vontade, como, por exemplo, o nascimento com vida (art. 66.º, I), a morte (art. 68.º, n.º 1) e o decurso do tempo (art. 296.º). Tais eventos caracterizam factos jurídicos, mas a vontade ilícita não por exclusão legal.
De qualquer maneira, mesmo os eventos naturais só são factos jurídicos quando se relacionam com as pessoas.
4. Cláusula e estipulação
No direito civil, a cláusula é definida no “âmbito do acordo de vontades” (art. 232.º do CC) como um aspecto do aperfeiçoamento da declaração de vontade negocial, in verbis:
Artigo 232.º
(Âmbito do acordo de vontades)
O contrato não fica concluído enquanto as partes não houverem acordado sobre todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessário o acordo.
Podemos dizer que a cláusula é um “artigo de manifestação de vontade” no curso da declaração de vontade e cujos efeitos dependem do seu conteúdo, podendo ser primárias ou secundárias, isto é, ter efeito sobre a validade do contrato ou não.
A lei não pode impor contratos às pessoas, nem interferir nos contratos impondo cláusulas, pois as cláusulas são enunciados tipicamente da vontade livre e individual das pessoas:
Artigo 405.º
(Liberdade contratual)
1. Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.
2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei.
Por vezes, a lei civil refere-se a convenções com sentido idêntico ou semelhante ao da cláusula, por exemplo, o pacto de preferência (art. 414.º).
A lei pode determinar a nulidade de uma cláusula ou convenção, como acontece no Artigo 504.º, n.º 4 (Beneficiários da responsabilidade), e no Artigo 695.º (Cláusula de inalienabilidade dos bens hipotecados), mas a lei não pode impor uma cláusula ou convenção. Veja ainda o artigo 928.º.
De maneira geral, o CC faz referência a estipulações com sentido de cláusula.
O consentimento informado é uma estipulação adjeta (acessória) ao contrato de prestação de serviços médicos, que não tem forma prevista expressamente na lei, excepto em situações excepcionais, por exemplo, no caso de consentimento médico na procriação medicamente assistida, caso em que a Lei n.º 32/2006, de 22-07, no Artigo 14.º (Consentimento) estabelece os detalhes do consentimento informado e seus requisitos solenes.
Por outro lado, como vimos, um exame de colonoscopia não exige, por lei, um consentimento formalmente documentado (embora seja recomendada a formalização documental do consentimento informado).
5. Forma ad solemnitatem e ad probationem
Neste ponto, impede diferenciar que, por herança do direito romano, no CC português é preciso distinguir entre a forma ad solemnitatem e a forma ad probationem.
A regra geral do direito civil português é o princípio da liberdade de forma do artigo 219.º, in verbis:
Artigo 219.º
(Liberdade de forma)
A validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir.
No artigo 220.º, sobre a inobservância da forma legal, é estatuído que:
Artigo 220.º
(Inobservância da forma legal)
A declaração negocial que careça da forma legalmente prescrita é nula, quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei.
Nessa ordem de ideias, tanto o contrato de prestação de serviços médicos quanto a estipulação adjetiva legal e compulsória de consentimento informado têm forma livre de regra geral, sendo que, em situações específicas, a lei exige uma forma determinada para o consentimento informado; por exemplo, a Deontologia Médica (Regulamento n.º 707/2016) prevê o consentimento prévio e por escrito no caso do artigo 85.º (Experimentação em indivíduo saudável) . Assim, a experimentação em indivíduos saudáveis deve revestir-se de cuidados especiais, evitando-se qualquer risco previsível à sua integridade física e psíquica, e exigir consentimento informado por escrito.
Quando a lei exige a forma escrita para o consentimento informado, essa forma não é ad probationem, mas sim ad solemnitatem, de modo que a ausência do consentimento informado documentado não pode ser provada por testemunhas ou quaisquer outros meios, porque será inválida por desrespeito à forma prescrita na lei, à teor do artigo 220.º do CC.
Por outro lado, não sendo exigida pela lei que a estipulação acessória de consentimento prévio informado seja documentada por escrito e, portanto, tratando-se da regra de liberdade de prova do artigo 219.º do CC, o consentimento pode ser provado de outra forma, por exemplo, através de um áudio de mensagem telemática explicativo do acto médico, enviado pelo médico ao seu paciente (ou doente).
Ainda, verifica-se que o art. 80.º do Regulamento Deontológico Médico estabelece que o consentimento para a cirurgia para transição de género requer o esclarecimento específico, prestado por escrito e na presença de pelo menos uma testemunha. Este dispositivo, a exemplo do artigo 89.º (a respeito do consentimento esclarecido na experimentação humana), na situação prevista no n.º 1, al. b), também determina a forma da substância da estipulação acessória do consentimento médico informado, i.e., ad solemnitatem .Portanto, se não forem observados aqueles requisitos formais, o consentimento é irremediavelmente inválido, não pode ser suprido por outros meios ou provas e o acto médico deixa de estar ao abrigo do artigo 340.º, n.º 1 do CC.
6. O problema da liberdade da prova: ónus da prova
A jurisprudência de todos os tribunais da relação, secundada pelo Supremo Tribunal de Justiça, é unânime no sentido de que o ónus da prova do consentimento médico apropriado e suficientemente informado para conscientizar o paciente (doente), notadamente quanto aos riscos do acto médico, repousa sobre o médico.
Assim, por exemplo, no caso de uma cirurgia de uma doente obesa, o STJ assentou que: “A cirurgia Sleeve, não tendo sido validamente consentida – designadamente porque a autora não foi devida e adequadamente informada e esclarecida nem sobre os respetivos riscos gerais e específicos e nem sobre os riscos inerentes à sua condição de obesidade –, constitui uma ofensa ao seu direito à integridade física por falta de justificação, conforme resulta dos arts. 81.º e 340.º do CC e do art. 157.º do CP.” (STJ P.n.º 148/14.4TVLSB.L1.S1, de 08-09-2020), quer porque a responsabilidade é contratual (art. 799.º, n.º 1) ou por força do art. 344.º, n.º 2, ambos do CC.
7. Conclusão
Quando o direito estabelece que o consentimento do doente (paciente) é necessário à licitude de um serviço médico, tem-se uma estipulação normativa obrigatória ao contrato principal de prestação de serviços.
De forma geral, a estipulação ope legis de consentimento é livre, com a ressalva de que compete ao médico o ónus da prova de sua existência e de seus termos apropriados para que o acto médico realizado seja considerado legal. Excepcionalmente e de modo expresso, a lei exige que o consentimento do paciente seja solene (forma ad solemnitatem), caso em que a questão do consentimento informado não pertencerá mais ao terreno do ónus da prova (ad probationem), e sim da obediência à forma.
O consentimento informado, porém, é sempre da essência do contrato de serviços médicos e, se lhe faltar, o contrato é inválido e, por conseguinte, o acto médico é ilegal.
