No protagonismo democrático, o Estado de Direito não é uma Gotham City, onde as forças do Estado são o Batman que luta contra o Coringa, nem o Advogado o supervilão Duas-Caras.
1. Introdução
“A Assembleia Constituinte afirma a decisão do povo português de defender a independência nacional, de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, de estabelecer os princípios basilares da democracia, de assegurar o primado do Estado de Direito democrático…” (Constituição da República Portuguesa)
Na CRP, o advogado é mencionado três vezes: A primeira, no artigo 20.º, n.º 2, entre os direitos e deveres fundamentais, sob a rubrica Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva:
“Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade”
Identificamos, portanto, três direitos constitucionais fundamentais no artigo 20.º, n.º 2:
- Direito à informação e consulta jurídica;
- Direito ao patrocínio judiciário e
- Acompanhamento por advogado.
No item (a), temos uma atividade que não é própria, nem exclusiva do advogado; no (b), temos uma atividade que pode ser própria do advogado ou do solicitador, ao abrigo da distinção contida no artigo 4º, da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro e, no item (c), encontra-se um direito especifico da pessoa, diante do poder do Estado, estar sob a proteção jurídica do advogado, o que, então, exclui qualquer outro profissional.
A propósito desse direito ao acompanhamento por advogado, o Parecer E-66/04 do Conselho dos Advogados, da lavra da Relatora Dr.ª Arménia Coimbra quanto à “proibição” do advogado acompanhar o cliente em ato notarial confidencial: “1. Os advogados, no exercício do mandato forense, porque vinculados ao dever de segredo profissional, não podem em caso algum ser impedidos por qualquer autoridade de acompanhar os seus constituintes, em quaisquer actos, mesmo que estes sejam de natureza confidencial (ou sigilosa); 2. A autoridade que impeça o Advogado de, no exercício do mandato, assistir a acto de natureza confidencial, invocando a sua confidencialidade, incorre em violação do art. 47º nº 1 da CRP, por estar a impedir ao advogado a sua intervenção em acto para o qual está habilitado profissionalmente e vinculado a regras e as normas de interesse público que salvaguardam a confidencialidade do acto; 3. É necessária produção regulamentar por parte da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado no sentido de clarificar o efectivo direito dos cidadãos ao acompanhamento por Advogado, inclusive a testamentos, quando constituído ou solicitado pelo testador, quanto mais não seja para se garantir o seu efectivo exercício por todos, apesar de ser nosso entendimento que o conteúdo essencial de tal direito está plenamente definido no art. 20º nº 2 da C.R.P.”
A segunda alusão ao advogado pelo texto constitucional é feita no artigo 32.º, n.º 3, onde a Constituição dispõe sobre a assistência obrigatória por advogado no processo penal e, enfim, no art. 208.º, em que a CRP, especificamente ao advogado, assegura as imunidades necessárias ao exercício do mandato e, de forma mais abrangente, refere-se à proteção do patrocínio forense que, como visto, não é exclusiva do advogado em todas as situações.
A importância técnica do artigo 32.º, n.º 3, reside na sua intersecção com o artigo 20.º, n.º 2, permitindo deduzir que é um direito fundamental da pessoa o patrocínio judiciário (que se exerce pelo mandato forense ou judicial) e o acompanhamento advocatício (que se exerce pelo mandato para ato próprio).
É, por isso, relevante enfatizar que o cidadão tem o direito constitucional fundamental, e a lei deve assegurar imunidades necessárias, não só à advocacia forense, aquela que pressupõe a atuação jurisdicional do Estado através de seus juízes, como também à advocacia não–forense (extrajudicial própria do advogado, por exemplo, nos procedimentos administrativos).
2. Mandato forense, mandato extra-forense e imunidades advocatícias
É absolutamente imprescindível concluir, expressamente, que a Constituição atribui imunidades ao advogado não só perante as autoridades judiciárias, como também em face das autoridades administrativas, o que lança uma pá de terrra na ideia de que as imunidades advocatícias e o direito ao advogado é devido apenas na liturgia judicial, onde se estabelece, definitivamente, as relações jurídicas, e não na esfera administrativa, na qual seriam dispensadas em razão da autoexecutoriedade do ato administrativo, sua presunção de legalidade e de sua revisibilidade judicial a posteriori.
Vale dizer, outorgado o mandato judicial (forense/judicial) ou extrajudicial/administrativo ao advogado, a pessoa tem direito à assistência advocatícia e o advogado tem imunidade legal.
3. Protagonismo da advocacia
A quem interessa a dignidade da advocacia? Diante de uma situação em que a pessoa se confronta com o poder do Estado (administrativo ou judicial), é a essa pessoa ou é ao advogado que mais interessa a dignidade da advocacia? Obviamente, interessa ao cidadão porque, se escuálida for a posição advocatícia diante da autoridade pública, não é o advogado que vai perder sua liberdade, seus direitos, seus bens.
O Estado de Direito da CRP só pode ser também democrático se houver dialeticidade na sua relação com o cidadão, porque a democracia adjectiva o Estado de Direito, mas não se confunde com ele, nem é legalidade meio e fim em si mesma dentro do Estado de Direito; o exaurimento da liberdade individual depende de que o seu mecanismo funcione com o protagonismo de uma peça fora do seu sistema.
Ora, por mais que seja reconhecida aos magistrados judiciais e ao Ministério Público a independência, ambos integram o Estado de Direito que, repita-se, não pode ser meio e fim em si mesmo na consubstanciação da democracia.
Aquele protagonista, verdadeiramente externo ao mecanismo do Estado de Direito, que sob nenhuma hierarquia pública vive, que a um superior não presta contas, nem da fazenda pública supre a sobrevivência, só pode ser o advogado.
A autoridade não vai além da sua alçada, instância ou atribuição, mas o advogado é livre para agir em todas elas, recorrendo, representando, postulando, inclusive, em tribunais internacionais que julgam o próprio Estado de Direito Democrático. Por isso, a corrupção do advogado é muito mais desastrosa individualmente.
4. Dignidade, ética e cidadania. Dialética democrática da advocacia
A advocacia requer constante vigilância da Ordem dos Advogados, mas sua dignidade fica muito mais à mercê da postura consciente do advogado, individualmente, não só de suas prerrogativas, mas também da aderência às regras deontológicas do seu ofício, porque, na falta destas, justifica-se a supressão daquelas.
O protagonismo advocatício tem geometria piramidal sobre a base constitucional, na qual a ética ampara a dignidade que sustenta a cidadania.
O mandato forense ou não-forense administrativo é exercido em face do Estado (causas cíveis) ou contra o Estado (causas criminais e administrativas), e é quando o oponente é o Estado que a dignidade da advocacia se torna mais requerida na dialética democrática da advocacia.
No Acórdão 103/13.1YRLSB.S1, 14/03/2017, o relator juiz conselheiro Alexandre Reis escreveu em julgamento unânime, assim se refere à dignidade do exercício da advocacia: “X – A dignidade do exercício da advocacia, compartilhada por todos os países que nos são culturalmente próximos, não é compatível com o tratamento dispensado a uma qualquer actividade mercantil, já que se trata de “uma actividade que, pela sua própria natureza, pelas regras a que está sujeita e pelo seu objecto, é estranha à esfera das trocas económicas”, assegurando a lei aos advogados as imunidades necessárias ao exercício dos actos próprios de forma isenta, independentemente e responsável, regulando-os como elemento indispensável à administração da justiça.
XI – Em consequência, o advogado – quer exerça a sua profissão isoladamente, quer o faça integrado em estruturas organizativas e na relação de colaboração com colegas ou terceiros –, não pode ficar adstrito a obrigações susceptíveis de comprometerem a sua liberdade e independência, bem como a relação de confiança com o seu cliente ou a defesa do interesse deste.”
5. A luta do bem contra o mal em Gotham City
O maior equívoco que pode haver, na perspectiva da dignidade da advocacia, é a mensagem distorcida que, por vezes, generaliza que as grandes metrópoles são como Gotham City, onde as forças do Estado (de segurança, de imigração etc.) são o Batman na luta contra o Coringa, na qual o advogado atua a favor desse contra aquele para tornar o mundo ainda mais caótico.
Naquela infeliz comparação, o advogado é um supervilão de Bob Kane, o terrível Two-Face, o alter ego de Harvey Dent, ex-procurador distrital que se transforma em um mentor criminoso obcecado com a dualidade.
Rebatido o exagero da comparação, em termos de direitos humanos, tem-se tentado, realmente, disseminar uma ideia parecida com a do advogado para se cassar a dignidade da sua atuação.
6. Ordem dos Advogados repudia pedido de registo de dados pessoais de advogados pela PSP
Há pouco, através de um comunicado publicado em 11 de agosto, a OA repudiou pedido de registo de dados pessoais de Advogados pela PSP no exercício de suas funções. Poucos dias depois, veio a notícia de que a PSP admite erro e afirma que não pode pedir dados pessoais de advogados.
Por que a PSP se apressou em reconhecer o erro e voltar atrás publicamente? Sem desmerecer o valor da autocontenção jurídica daquele órgão, o facto é que a advocacia é digna e, fatalmente, a PSP teria problemas embaraçosos se insistisse na flagrante ilegalidade.
O advogado, quando no exercício de seu múnus, vale dizer, dos ato próprios (exclusivos ou não, art. 4.º, da Lei n.º 10/2024, de 19 de janeiro), não é parte interessada a ser devidamente qualificada pela autoridade policial, mas é um elemento essencial na administração da justiça, nos termos da Lei de Organização do Sistema Judiciário (art. 12.º, n.º 1, Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto), que não é uma lei processual, isto é, que estabelece regras procedimentais no pressuposto de uma acção judicial, mas uma lei que disciplina a organização da própria justiça.
A lei de organização do sistema judiciário harmoniza-se com o art. 208.º da CRP, que se refere expressamente às imunidades necessárias ao exercício do mandato e ao patrocínio forense, de modo que, constitucionalmente, o advogado age escudado não só quando exerce o mandato forense, mas também o mandato não-forense para ato próprio, ou seja, perante qualquer autoridade pública ou privada.
O art. 2.º, n.º 1, da Lei n.º 10/2024 dita, com clareza solar, a liberdade de exercício dos atos próprios, determinando que os advogados “não podem ser impedidos por qualquer autoridade pública ou privada de praticar atos próprios da profissão”.
Inserem-se no ato próprio do advogado a defesa não só decorrente do patrocínio forense (constituído pelo mandato forense), como também o mandato que tenha por objeto o patrocínio ou a defesa “do direito dos cidadãos de se fazer acompanhar por advogado perante qualquer autoridade”, ao abrigo da al. “a”, do n.º 3, do art. 4.º, da Lei 10/2024.
De outra banda, como vimos, insculpido entre os princípios fundamentais, emerge do art. 20.º, n.º 2, da Constituição da República que: “Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e à consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade”.
Enfim, o artigo 66.º, n.º 3, da Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro que:
“O mandato judicial, a representação e assistência por advogado são sempre admissíveis e não podem ser impedidos perante qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada nomeadamente para defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer natureza”.
Ou seja, a partir da ordem constitucional ao direito infraconstitucional, é absolutamente evidente que existem o mandato forense (ou judicial) e o mandato não-forense (representação de direito fundamental do cidadão), esse segundo conectado aos atos próprios do advogado, exclusivos ou não, e que em ambas as incumbências o advogado tem a mesma imunidade, de modo que qualquer autoridade que restringe o ato próprio do advogado age dolosamente.
A propósito do princípio da independência do advogado, de exercício de mandato, encontramos um proveitoso conceito no Parecer da Dr.ª Maria José Rego, no Proc. n.º 24/PP/2022-P, do Conselho Regional do Porto: “I. O exercício do mandato forense pressupõe uma relação jurídica entre o mandante, o constituinte, e o mandatário forense, o advogado. II. Um dos princípios mais relevantes na realização da Justiça, no contributo que cabe ao advogado por força da lei e do artigo 208.º da Constituição, diz respeito ao princípio da independência. III. O Princípio da independência funda-se em razões de preservação dos valores da lealdade, isenção, independência, competência, eficácia, confiança e mesmo decoro, fundamentais no exercício da advocacia. IV. O princípio da independência projeta-se subjetivamente na comunidade em geral e ainda nos sujeitos da relação jurídica de mandato forense, em modos distintos. V. O princípio da independência no patrocínio forense defende os clientes da atuação de um advogado em particular, em relação a atuações menos lícitas e potencialmente danosas do mesmo. VI. Por outro lado, o próprio advogado, enquanto contribuinte na efetivação da Justiça, tem aquela contribuição protegida, evitando que recaia sobre o mesmo uma insuportável suspeita de atuação dependente e indigna, visando outros interesses opostos à defesa intransigente dos direitos e interesses dos seus clientes e cumulativamente da Justiça. VII. Numa palavra: o advogado colabora numa alta função social, materializada na administração da Justiça. VIII. A independência técnica maxime perante o cliente é igualmente um dos corolários da obrigação de administração da Justiça.”
7. Precedentes de abuso a direitos do cidadão estrangeiro não admitido
A conduta administrativa de submeter advogados à identificação além daquela que vai à apresentação da identificação profissional, quando no exercício dos atos próprios, era mesmo insustentável e confirma a impressão geral de que se tratava de expediente com o objetivo de constranger a advocacia, afastando a presença fiscalizadora do mandatário para permitir a prática de atos administrativos mais fluida.
Não é crível que, como alegou a PSP, tratasse-se de um mero equívoco decorrente da assunção do controlo das fronteiras aéreas através da Unidade Nacional de Estrangeiros e Fronteiras (UNEF), tempo em que teria implementado um novo formulário informático que obrigava os advogados a fornecerem dados pessoais adicionais (para registo numa base de dados), quando estes se deslocavam aos aeroportos para prestar assistência jurídica a passageiros e cidadãos estrangeiros retidos. E isto porque, desde que a PSP passou a exercer poder de polícia em aeroportos, tem sido aquela entidade denunciada por “postura autoritária” com relação aos advogados: Aeroporto: Advogados denunciam “postura autoritária” da PSP no acesso a estrangeiros retidos.
Em 24 de janeiro de 2024, portanto, há mais de dois anos, a própria Ordem constatou a existência de abusos contra direitos humanos de pessoas detidas em aeroportos, as quais assinam a “dispensa” de orientação jurídica sem o conhecimento daquele ato: Ordem defende que migrantes tenham advogado logo que são barrados no aeroporto.
Naquela ocasião, a então bastonária, Dr.ª Fernanda de Almeida Pinheiro, apontou que o problema emergia de um formulário: Num formulário que preenchem depois de serem barrados de entrar no país, prescindir de um advogado é uma opção assinalada com uma cruz. “O drama é que as pessoas têm uma literacia baixa, muitos não têm noção dos direitos que têm e não percebem o que se diz e não é função do agente, nem do intérprete estar a explicar se necessitam de advogado. Tentámos sensibilizar os agentes para inverter o sistema, serem eles a pedir às pessoas para falarem com um advogado” para aconselhamento jurídico, refere a bastonária ao PÚBLICO, para defender assim que “por uma questão de garantia, até para segurança dos senhores agentes, deve estar presente um advogado”. E este, insiste, “até pode alertar para questões de tráfico de seres humanos e outro tipo de crimes.”
7.1 Garantia legal de, em tempo útil, o acesso à assistência jurídica por advogado, a expensas do próprio
É relevante lembrar que a Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, estabelece que o estrangeiro não admitido tem direito de comunicação com a representação diplomática ou consular de seu país (ou com qualquer outra pessoa de sua escolha), e também é garantido, em tempo útil, o acesso à assistência jurídica por advogado, a expensas do próprio:
Artigo 40.º
Direitos do cidadão estrangeiro não admitido
1 – Durante a permanência na zona internacional do porto ou aeroporto ou em centro de instalação temporária ou espaço equiparado, o cidadão estrangeiro a quem tenha sido recusada a entrada em território português pode comunicar com a representação diplomática ou consular do seu país ou com qualquer pessoa da sua escolha, beneficiando, igualmente, de assistência de intérprete e de cuidados de saúde, incluindo a presença de médico, quando necessário, e todo o apoio material necessário à satisfação das suas necessidades básicas.
2 – Ao cidadão estrangeiro a quem tenha sido recusada a entrada em território nacional é garantido, em tempo útil, o acesso à assistência jurídica por advogado, a expensas do próprio.
3 – Para efeitos do disposto no número anterior, a garantia da assistência jurídica ao cidadão estrangeiro não admitido pode ser objecto de um protocolo a celebrar entre o Ministério da Administração Interna, o Ministério da Justiça e a Ordem dos Advogados.
Ademais, como tem decidido a Corte Internacional de Justiça, constitui violação do direito internacional, no caso da Convenção de Viena de Relações Consulares (1963), a ausência da pronta notificação da prisão de nacional no território estrangeiro.
8. Conclusão
O advogado deve ser um permanente estudioso do direito e da jurisprudência, de modo a fazer do seu conhecimento um instrumento contra práticas do Estado que tisnem, cerceiem direta ou diretamente, manifestamente ou insidiosamente, a dignidade de sua profissão.
Além do conhecimento jurídico, é essencial a ética de conduta individual, pois só ela trará o necessário verniz de legitimação pública da dignidade da profissão perante o Estado de Direito de Gotham City.
