Qual a importância do consentimento do paciente para a caracterização do erro médico?
Introdução
O que se tem em causa, neste post, não é a abordagem da ausência do consentimento do paciente como uma falta ética médica autónoma, mas sim explorar a sua influência no âmbito da responsabilidade civil do médico, perante a imputação de danos (patrimoniais e extrapatrimoniais) decorrentes da sua intervenção.
A obrigação do consentimento informado, especialmente, naquelas situações descritas no item nº 5 da Norma n.º 15/2013 da DGS, integra a própria responsabilidade civil do médico pelos danos causados ao paciente.
A responsabilidade médica ordinária no Supremo Tribunal de Justiça
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal é firme no sentido de que, nas acções que versam sobre o erro legis arts, a responsabilidade médica orienta-se pelo regime da responsabilidade contratual, porque é mais favorável ao paciente (consulte: arquivo de jurisprudência da Unidade de Assessoria aos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, Assessoria Cível). Consequentemente, o ónus da prova recai sobre o médico, não sobre o paciente, de modo que cabe àquele demonstrar que agiu com a devida perícia, ou que não teve culpa, in verbis do Código Civil Português:
Artigo 799.º
(Presunção de culpa e apreciação desta)
1. Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa
sua.
2. A culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil.
Assim:
Considerando a obrigação do médico uma obrigação de meios, sobre ele recai o ónus da prova de que agiu com a diligência e perícia devidas, e portanto sem culpa, se se quiser eximir à sua responsabilidade decorrente de incumprimento.:Revista n.º 6844/03.4TBCSC.L1.S1 – 6.ª Secção Silva Salazar (Relator) Nuno Cameira Salreta Pereira
Obrigação de meio
Acontece que a obrigação médica é de meio, não de resultado, de modo que o médico não pode ser civilmente responsabilizado por todo e qualquer insucesso de sua intervenção.
Assim, não é presumida a sua culpa, nem a sua culpa é objetiva, mas apenas se transfere ao médico o ónus da prova de que não agiu com culpa, o que é muito justo, visto que, tendo ele o domínio da arte médica, muito mais fácil lhe é o ónus da iniciativa de não se “calar” ou “omitir”, mas sim ser proativo na sua própria defesa, o que redunda no dever processual de colaboração com a Justiça.
Na realidade, não cabe ao médico, exatamente, a “prova de que não agiu com culpa”, até porque não se pode provar o que não existe, ou seja, a prova sobre factos negativos (probatio diabolica), mas provar os factos dos quais se pode deduzir que não existe culpa.
Por isso, o Supremo Tribunal de Justiça já decidiu que
(…)
IV – De um modo geral, tem-se entendido que o resultado correspondente ao fim visado pelo contrato de prestação de serviço de ato médico não se reconduz a uma obrigação de resultado, no sentido de garantir a cura do paciente, mas a uma obrigação de meios dirigida ao tratamento adequado da patologia em causa mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médicas (leges artis).
V – Porém, casos há em que, tratando-se de ato médico com margem de risco ínfima, a obrigação pode assumir a natureza de obrigação de resultado.
VI – Para efeitos dessa qualificação, não se mostra curial adotar critérios apriorísticos em função da mera categorização do tipo de atividade médica, mas sim de forma casuística centrada no contexto e contornos de cada situação.
VII – Em sede de obrigações de meios, incumbe ao credor lesado (paciente), provar a falta de cumprimento do dever objetivo de diligência ou de cuidado, nomeadamente o requerido pelas leges artis, como pressuposto de ilicitude, recaindo, por seu turno, sobre o devedor o ónus de provar a inexigibilidade desse comportamento, a fim de ilidir a presunção da culpa, nos termos do art. 799.º do CC. (23-03-2017 Revista n.º 296/07.7TBMCN.P1.S1 – 2.ª Secção Tomé Gomes (Relator)* Maria da Graça Trigo Bettencourt de Faria)
O risco médico. Partilha de responsabilidade e consentimento informado
Existem muitas atividades de risco. Uma delas é a do médico.
Daí, a pergunta que necessita de uma resposta que vale ouro:
“Quem suporta o risco da atividade médica, independentemente do erro, isto é, do dano resultante de imperícia?”
Fazendo uma comparação com o transporte aéreo. Historicamente, o risco do ar foi, em todas as legislações do mundo, compartilhado entre o transportador aéreo e o passageiro, sob o pressuposto de que voar é arriscado e de que o passageiro que embarca numa aeronave, sabendo disso, não pode ser reparado, caso sobrevenha um acidente aéreo, sem a sua parcela de “culpa”. Esse princípio de partilha de responsabilidade visava também a não afastar empreendedores do transporte aéreo que, cientes dos altos riscos de um acidente aeronáutico, não se aventurariam a atuar nesse segmento, no qual poderiam falir repentinamente. Logo, a solução foi a “tarifação” das indemnizações por acidente aéreo, um sistema que persiste até os dias de hoje no transporte aéreo internacional, através do sistema de Varsóvia(1929)-Montreal (1999).
No caso da atividade médica, a solução do partilhamento de responsabilidade por “acidentes médicos” resulta da consciencialização do doente da sua doença (diagnóstico) e da sua liberdade de autodeterminação, aderindo, com liberdade, à intervenção médica a que se submeterá em busca da cura esperada, que pode não ser encontrada (sem que disso resulte culpa do médico).
Neste ponto, verificamos a importância do consentimento devidamente formalizado, documentado por escrito e assinado pelo doente, no qual se explicam, com clareza e de modo direto, os riscos inerentes à intervenção médica que podem ocorrer no seu caso, sem que haja erro na leges artis.
Ora, o Supremo Tribunal de Justiça já consolidou que (Processo n.º1263/06.3TVPRT.P1.S1):
(…)
III – O consentimento do paciente é um dos requisitos da licitude da atividade médica (atigos 5.º da CEDHBioMed e 3.º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) e tem que ser livre e esclarecido para gozar de eficácia: se o consentimento não existe ou é ineficaz, a atuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados da intervenção não autorizada.
Ao longo do Século XX, a ética médica abandonou progressivamente o paternalismo hipocrático, para respeitar a autonomia do paciente. Ao nível do direito, afirmou-se o dever de o profissional de saúde prestar informações com vista a permitir a autodeterminação da pessoa, que tem o direito a consentir ou a recusar a intervenção proposta. Estes direitos foram consagrados a nível do direito internacional dos direitos humanos, do direito penal, direito civil e em legislação específica da área da saúde vindo, finalmente, a ser acolhido pela jurisprudência, inclusive pelo Supremo Truibunal de Justiça português em 2015.
a) Ser feito em duplicado, para que um dos exemplares possa ficar na posse da pessoa.b) Identificar a unidade de saúde/instituição;c) Apresentar de forma legível o nome, a assinatura, o número de cédula profissional ou número mecanográfico e contato institucional do profissional que dá a informação e recolhe o consentimento;d) Identificar o ato/intervenção proposto e a sua natureza;e) Descrever o diagnóstico e a situação clínica e os objetivos que se pretendem alcançar com o ato/intervenção proposto;f) Identificar os potenciais benefícios, riscos frequentes e riscos graves associados ao ato/procedimento e as eventuais alternativas viáveis e cientificamente reconhecidas;g) Identificar os potenciais riscos decorrentes de uma não intervenção, em caso de dissentimento.
Nessa ordem de ideias, portanto, o devido consentimento do paciente, no âmbito da responsabilidade civil, tem o efeito de partilha de riscos e de assunção pelo paciente de sua própria responsabilidade na eventualidade (ou previsibilidade) do insucesso do resultado esperado ou pretendido, por exemplo, em razão de fatores ou condições que escapam à capacidade do médico.
A emissão adequada do consentimento informado do paciente certamente não altera a responsabilidade civil do médico, excluindo a aplicação do artigo 799.º do CC.
A responsabilidade civil médica extraordinária (objetiva)
Por outro lado, se não houver o consentimento formalizado e detalhado, nas situações em que esse documento é estritamente necessário, embora a obrigação do serviço médico continue a ser de meios, na eventualidade de um resultado danoso para o paciente, perante ele (ou a sua família, no caso do seu óbito), o médico estará numa posição em que a sua condenação é objetiva. E isto porque a sua intervenção é ilegal em si mesma.
Conclusão
O consentimento formalizado do paciente é o ato jurídico pelo qual este partilha do seu próprio destino com o médico, aceitando livremente uma parcela de responsabilidade que não é dele, paciente, mas que ele, paciente, sabe que, pelos riscos inerentes à natureza da atividade médica, terá de suportar, a menos que os danos tenham nexo de causalidade com um erro médico.
Sob essa perspetiva, evidentemente, o consentimento informado e formalizado ao paciente é uma medida de grande interesse para o paciente e também de crucial importância e segurança para o médico.
